LAUDO ARBITRAL DICTADO POR D. ANTONIO BENAVIDES VICO, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA G. H., S.A., EXPEDIENTE ARBITRAL PAGI 97/2005, EL DÍA 2 DE NOVIEMBRE DE 2005.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 13 de octubre de 2005, la Sra. P. G. G. de la Ll., en calidad de Responsable de CCOO-Girona presentó escrito introductorio al trámite de Conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya, que fue registrado con el número PCGI 93/05.
SEGUNDO.- En dicho escrito se exponen los hechos que motivan el conflicto planteado en los siguientes términos:
Los descansos semanales, Art. 29 del actual Convenio de aplicación, no serían absorbidos por las Licencias del Art. 33.
TERCERO.- Debidamente citadas las partes, con fecha 18 de octubre de 2005, se celebra el acto de Conciliación ante la Delegación de Girona del Tribunal Laboral de Cataluña, en el que las partes se reafirman en sus posturas enfrentadas y acuerdan someter expresamente el conflicto al arbitraje previsto en los artículos 17 y 18 del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Cataluña, nombrando al efecto por unanimidad al presente árbitro. Al efecto, se levanta la correspondiente acta en la que expresamente consta la voluntad de las partes en tal sentido, así como la cuestión sometida a arbitraje.
CUARTO.- La cuestión que se somete a arbitraje se concreta en los siguientes términos:
“Determinar si, d’acord amb el que estableix l’article 33 del Conveni Col.lectiu d’aplicació, els dies de Permis Retribuït poden absorbir o no els dies de descans setmanal de l’article 29 del mateix”
QUINTO.- El arbitraje al que se someten ambas representaciones tiene la calidad de arbitraje de derecho.
SEXTO.- El día 24 de octubre del presente año tuvo lugar, en los locales del Tribunal Laboral de Catalunya en Girona, el trámite de audiencia estipulado en el art. 18.6.f) del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya. En dicho acto, las partes en conflicto se reafirmaron en sus posturas, por lo que el árbitro que suscribe, tras haber intentado sin éxito el acercamiento de las mismas, dio por finalizado el trámite en cuestión “sin acuerdo”, levantándose la correspondiente acta en tal sentido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. La competencia para dictar este Laudo Arbitral en el ámbito del Tribunal Laboral de Catalunya, viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya, de 7 de noviembre de 1990, en el Reglamento del propio Tribunal, y por el acuerdo adoptado por las partes en fecha 18 de octubre de 2005.
II. Durante el tramite de audiencia celebrado el día 24 de octubre 2005, se constata por el arbitro designado, que ambas representaciones mantienen sus posturas divergentes respecto a la cuestión sometida al arbitraje que se concreta en “ Determinar si, de acuerdo con lo que establece el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación, los días de Permiso Retribuidos pueden absorber o no los días de descanso semanal del artículo 29 del mismo”.
III. Las condiciones de trabajo de la empresa G. H., SA. viene rigiéndose por el convenio colectivo de aplicación, Convenio Colectivo de trabajo de la industria de hostelería y turismo de Catalunya (DOGC de fecha 26-10-04), con efectos desde 01-05-04.
IV. Al objeto de poder determinar la cuestión objeto de arbitraje , resulta necesario en primer lugar determinar la regulación general y convencional de los permisos retribuidos y del descanso semanal, para determinar posteriormente su posible absorción en los términos planteados.
La regulación legal en materia de permisos retribuidos la encontramos en el Titulo I del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, donde bajo la rubrica de tiempo de trabajo de la sección quinta del capítulo II, el artículo 37 regula las aspectos más significativos en materia de permisos retribuidos y descanso semanal.
V. El referido artículo 37.3 ,4 y 4 bis del Estatuto de los Trabajadores, establece respecto a los permisos de trabajo, que:
“El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
a) Quince días naturales en caso de matrimonio.
b) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
c) Un día por traslado del domicilio habitual.
d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.
Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 de esta Ley.
En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.
e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.
f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.
En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 6 de este artículo”.
La regulación legal ostenta la cualificación jurídica de mínimo de derecho necesario, regulación que puede ser por tanto mejorada a través de la negociación colectiva , y se hace concordar con los permisos o ausencias retribuidas señalados en la Directiva 96/34/CE.
VI. Establece asimismo, el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al descanso semanal que, “los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.
Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 34 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas”.
Por su parte el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su artículo 6.º, sobre descanso semanal en el comercio y la hostelería, que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá establecerse en las actividades de comercio y hostelería la acumulación del medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores por períodos de hasta cuatro semanas, o su separación respecto del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.
Estableciendo el artículo 7 del citado RD, reglas especiales para actividades de temporada en la hostelería, determinando que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá acordarse la acumulación del medio día de descanso, en períodos más amplios, que en ningún caso podrán exceder de cuatro meses, a fin de adecuarlo a las necesidades específicas de las actividades estacionales de la hostelería, en particular en las zonas de alta afluencia turística, o para facilitar que el descanso se disfrute en el lugar de residencia del trabajador cuando el centro de trabajo se encuentre alejado de éste.
VII. El citado convenio colectivo vigente de aplicación a la empresa, establece en su artículo 33, bajo la rubrica de licencias que, “El trabajador/a, avisando con la mayor antelación posible y justificándolo adecuadamente podrá faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por algunos de los motivos y durante el tiempo que a continuación se exponen:
Por matrimonio del trabajador/a o unión de hecho: quince días. En este último supuesto el trabajador/a deberá aportar certificado de convivencia expedido por el ayuntamiento u organismo competente, concediéndose esta licencia solamente una vez cada diez años.
Tres días en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave u hospitalización o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, por tal motivo, el trabajador/a necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cinco días.
Bodas de hijos, nietos, hermanos, hermanos políticos, padres o padres políticos: uno a tres días, según las mismas condiciones del apartado anterior.
Exámenes: el tiempo indispensable para la realización de los mismos, quedando el trabajador/a obligado a justificar su asistencia a las pruebas de que se trate.
Por cambio de domicilio habitual: dos días.
Un día por año para asuntos propios para el primer y segundo año de vigencia y dos días para el tercer año de vigencia, teniendo que avisar con la mayor antelación posible y sin necesidad de justificación posterior.
Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.
VIII. La misma norma convencional en su artículo 29, regula el descanso semanal, estableciendo que, “los trabajadores/as afectados por el presente Convenio colectivo tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de 2 (dos) días sin interrupción.
Con independencia de lo anteriormente establecido, y siempre teniendo en cuenta los mínimos de derecho necesario, se respetará cualquier otra fórmula que se hubiera pactado o pudiera pactarse entre la empresa y la representación de los trabajadores.
Las empresas procurarán que los trabajadores que no tengan un día fijo para realizar su descanso semanal, por lo menos efectúen dicho descanso en domingo como mínimo una vez al mes.
IX. Resulta evidente que el precepto convencional sobre permisos retribuidos esta redactado, en punto al presupuesto constitutivo que le sirve de base, en los mismos términos que el artículo 37.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mejorando algunos aspectos de dicha regulación legal.
X. La razón objetiva de la regulación de los permisos o licencias retribuidas es posibilitar al trabajador el poder atender adecuadamente las circunstancias personales y familiares que motivan su concesión, permitiendo su ausencia del trabajo en esos supuestos con derecho a mantener su retribución, atendiendo además a la necesidad de conciliación del trabajo y la familia planteada como una condición vinculada de forma inequívoca a la realidad social existente, circunstancias que motivaron los cambios legislativos en el ámbito laboral para reconocer expresamente dicha conciliación, que se materializo con la promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que modifico entre otros preceptos el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores.
XI. El descanso semanal por su parte, tiene como objeto fundamental garantizar la protección de la salud del trabajador mediante su necesario descanso físico y psíquico, así como la adecuada utilización del ocio, cuyo reconocimiento constitucional aparece reflejado en los artículos 40 y 43 de la Constitución Española.
XII. Permisos retribuidos y descansos semanales se configuran así como dos instituciones jurídicas que pese a estar encuadradas dentro de la regulación especifica de tiempo de trabajo dan respuestas a finalidades y necesidades distintas del trabajador, la primera posibilitar el periodo temporal necesario para atender en determinados supuestos las necesidades personales y familiares acaecidas, sometiendo su disfrute a los requisitos de su posible preaviso y justificación, mientras que los descansos semanales garantizan el descanso necesario y el derecho al ocio del trabajador que se perfecciona por el cumplimiento de una determinada jornada laboral que determina su disfrute y retribución de una forma periódica. No puede existir por tanto absorción de los descansos semanales por la utilización de días de permiso retribuido, en la medida que prevalece el derecho ordinario al descanso semanal ya devengado por la realización de la jornada laboral sobre la posible utilización de días de permiso, distintas son las razones que además de lo anteriormente expuesto motivan dicha consideración:
1ª) El descanso semanal debe realizarse en todo caso por imperativo legal.
2ª) El descanso semanal no puede considerarse acorde con el instituto de la absorción y compensación, pues tal derecho no es un concepto salarial, concepto al que únicamente el Estatuto de los Trabajadores regula su posible utilización, ni tampoco tiene el carácter de homogeneidad con el permiso retribuido.
No siendo posible absorber el derecho al descanso semanal con el derecho al permiso retribuido, resulta necesario determinar las consecuencias que se producen cuando coinciden totalmente ambos derechos en el mismo periodo temporal. En tal caso debe prevalecer el derecho al descanso semanal sobre el derecho al permiso, toda vez que el trabajador no precisa la ausencia de su trabajo para poder atender la necesidad que lo justifica porque ya no se encuentra trabajando al estar disfrutando del descanso semanal.
No obstante, una cuestión distinta a la anterior, es el momento a partir del cual el trabajador puede iniciar la utilización del permiso retribuido y con ello la posibilidad de no hacerlo coincidir con su descanso semanal, cuestión que en función de las alegaciones formuladas por las partes en el acto del tramite de audiencia celebrado del día 24-10-05, es la que realmente subyace en la cuestión planteada en el presente arbitraje. En este sentido, ni la regulación legal, ni la convencional establecen disposición alguna que determinen las fechas concretas o límites de plazos temporales para iniciar su disfrute.
Por ello, mientras la autonomía colectiva no consiga proporcionar mayor seguridad a la específica prevención normativa que venimos comentando, resulta mucho más aconsejable acudir a la interpretación finalista o teleológica que vendrá determinada por la causa concreta que justifica el permiso retribuido.
En tal sentido, la mayoría de las causas que el artículo 33 del Convenio Colectivo de referencia establece como justificadora de licencias, como el matrimonio del trabajador o unión de hecho, nacimiento de hijo, fallecimiento de parientes, bodas de familiares, cambio de domicilio habitual y exámenes , no pueden desconectarse de su finalidad específica de subvenir a las necesidades que crea un hecho de esta naturaleza, de ahí que tal permiso sea para disfrutar a partir de cuando esa causa acaece.
Sin embargo en los casos de enfermedad grave u hospitalización, la cuestión ha de matizarse, y si bien es cierto que la sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de 29 de agosto de 1983 interpretó un precepto convencional análogo al presente considerando que debía de haber una razonable inmediación entre el uso de la licencia y el conocimiento de la enfermedad, al considerar que el fundamento y la finalidad de este permiso por enfermedad de un pariente “consiste en el impedimento moral y psicológico que el trabajador tiene para prestar su actividad cuando conoce la grave enfermedad del pariente cercano”. En la actualidad la doctrina judicial reflejada en distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, fundamentan este permiso en el “shock” del trabajador al conocer la enfermedad grave u hospitalización de un pariente, y tiene como finalidad proveer el cuidado y la compañía que necesita el enfermo u hospitalizado, los cuales se prolongan a lo largo de toda su enfermedad grave o del ingreso en el centro hospitalario. Señalándose que no es exigible que el inicio del disfrute del permiso coincida forzosamente con el inicio de la enfermedad u hospitalización, siendo necesario únicamente que su disfrute coincida con el periodo temporal de duración de los mismos.
No obstante todo lo anterior, el objeto a dirimir en el presente laudo como objeto de arbitraje de derecho al que se someten las partes se concreta en los siguiente:
“ Determinar si, de acuerdo con lo que establece el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación, los días de Permiso Retribuidos pueden absorber o no los días de descanso semanal del artículo 29 del mismo”, no siendo posible en el laudo que se emite el determinar otras cuestiones que puedan afectar a las condiciones de utilización de los referidos permisos.
XII. Considerando por ello, que la cuestión objeto del arbitraje planteado por las partes viene limitado y circunscrito exclusivamente en determinar si de acuerdo con lo que establece el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación, los días de Permiso Retribuidos pueden absorber o no los días de descanso semanal del artículo 29 del mismo.
Por todo cuanto antecede de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre las partes, con respecto a la cuestión a dirimir, se emite el siguiente,
LAUDO
ÚNICO.- Se determina que de acuerdo con lo que establece el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación, los días de Permisos Retribuidos no absorben los días de descanso semanal del artículo 29 del mismo, prevaleciendo el derecho de descanso semanal sobre el derecho a la utilización de permisos retribuidos que coincidan en el mismo periodo temporal de disfrute.
El laudo únicamente podrá recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia); aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de derechos fundamentales o del principio de norma mínima.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro, la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que, en ningún caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.
Antonio Benavides Vico
Árbitro del TLC