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 LAUDO ARBITRAL

DICTADO EL DIA 3O DE MARZO DE 2011, POR JOSE IGNACIO GARCIA NINET. MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VIA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA SPISLU Y SUS TRABAJADORES, EXPEDIENTE PAGI 14 /2011.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día  9 de febrero de 2011 tuvo lugar, en el Salón de Actos de CORVE ASSOCIACIÓ, carrer Barcelona, 35, entresol. A, de Girona la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Girona, para tratar del cumplimiento del trámite de sometimiento a la Comisión Paritaria por un asunto del calendario laboral, la cual resuelve literalmente.

“La Comissió Paritaria constata que no ha segut posible arribar         a un acord pel que fa el calendari de l´empresa per l´any 2011, en conseqüència i de conformitat d´alló que estableix l´article 29.1.d) 1 3 b) es dóna el tràmit d´instància a la Comissió Paritaria per realitzat, de tal manera que continuï el procediment davant el Tribunal Laboral de Catalunya per intentar la mediació i si no fos posible el sometiment al arbitratge”.

Como antecedente hay que decir que, según obra en Acta levantada el día 9 de noviembre de 2010, de la reunión habida entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa para tratar, entre otros temas, del  Calendari Laboral pel 2011, se recoge textualmente lo siguiente:

“El Comité entrega a Dro. La proposta de calendari pel añy 2011.

Direcció comenta que com cada any la proposta de calendari no resol la coneguda falta de capacitat que tenim a l´estiu per afrontar la demanda entrant.

Es fa una explicació d´aquesta situación:

Les 3 setmanes de vacances de l´estiu representen una pérdua de capacitat productiva de aproximadament 18.500 hores.

Si tenim en compte que a nivell comercial no es deixa de vendre en tot l´agost i que els mesos de juliol, agost i setembre són del més  foros en ventes, queda clar que és el pitjor moment per pedre capacitat.

Per combatre aquesta falta, s´apliquen diferents mesures:

1) es genera estoc de producte acabat a comercial, 2) es fan hores extres, 3) es fan canvis individuals de calendari i 4) es contracte personal eventual. Aquestes mesures aporten com a maxim unes 10.000 hores de capacitat, claramente insuficient.

Encara queda un déficit d´unes 8.500 hores.

El resultat és que durant l´estiu es genera un deute de producte important amb les corresponents pèrdues de venta per falta de Server.

És per aquest motiu que Direcció demana al Comitè que ajudi a aportar solucions sobre aquest calendari de manera que permetin eliminar aquesta falta de Server.”

SEGUNDO.- El día 14 de febrero tuvo entrada en el TLC escrito introductoria al trámite de conciliación de conflictos colectivos por parte de SPISLU, con domicilio en Carretera P (Girona).

A la empresa le es de aplicación el  Convenio Colectivo Siderometalúrgico de la provincia de Girona.

La empresa cuenta con 221 trabajadores.

La Empresa cuenta con  Comité de Empresa, que es parte interesada, pero no solicitante en esta fase procesal.

Los hechos que motivan este  conflicto son, según la empresa, los siguientes:

“El Convenio Colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Girona en su artículo 29.1.d) establece que “el calendario de trabajo y el horario de trabajo lo elaborará la empresa y se negociará cada año entre los representantes legales de los trabajadores y la dirección de la empresa”.

El apartado 1 f) del citado artículo dispone que “la distribución inicial de la jornada podrá ser irregular teniendo en cuenta razones económicas, organizativas, técnicas o productivas, con la finalidad de adaptar lo más posible la distribución de la jornada a la estacionalidad del producto”.

La empresa ha cumplido con los trámites anteriores elaborando el calendario y el horario de trabajo, pero no ha sido posible acordarlo con la representación legal de los trabajadores.

Ante este hecho se ha puesto en conocimiento de la Comisión Paritaria del Convenio que ha emitido un acuerdo en el que constata que no ha sido posible llegar a un acuerdo y que da el trámite de instancia ante la Comisión Paritaria por realizado.

El Convenio antes citado establece en su art. 29.1.d) que en temas de calendario laboral y horario de trabajo “en caso de no llegar a un acuerdo ambas partes se someterán a un  arbitraje del Tribunal Laboral de Catalunya”.

Por todo ello el objeto y pretensión de este trámite es el de “Dar cumplimiento a la disposición del Convenio en el sentido de instar una conciliación que permita un acuerdo y en su defecto el sometimiento a un arbitraje del tribunal Laboral de Catalunya que resuelva la cuestión”.

 A tal efecto se adjunta el “Acord de la Comissió  Paritària del Conveni del Metall de Girona”, al que antes se hizo referencia.

 

TERCERO.- El día 21 de febrero de 2011, a las 10 horas, tuvo lugar en la sede del TLC de Girona el ACTO DE INTENTO DE CONCILIACION.

 

Por parte de la Empresa  SPISLU comparecieron las siguientes personas:

        -Dª FFS, del Dpto. de RR.HH. Y

        -D. JPR, Asesor

Por parte de los trabajadores comparecieron los siguientes miembros de su Comité de Empresa:

        -Dª DNC

        -D. ASP

        -D. AMV

        -Dª AMEP

        -D. XDG y

        -Dª FBF

El origen y desenvolupament, el objecte i pretensió, son los arriba trascritos y el Acto de Conciliación terminó con el resultado de ACUERDO EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:

 

         “PRIMERO: Ambas partes se someten expresamente al trámite      de arbitraje previsto en los arts. 17 y 18 del reglamento de      Funcionamiento del TLC, i nombran por unanimidad a D. José Ignacio García Ninet, árbitro del Cuerpo Laboral de Árbitros del         TLC.

 

         SEGUNDO.  La  cuestión a dirimir que es objeto del arbitraje al       que ambas representaciones se someten se concreta del         siguiente modo:

 

         “Determinar quin és el calendari laboral i horari per        l´any 2011 a aplicar a l´empresa tenint en compte el       conveni col.lectiu d´aplicació”.

 

         TERCERO. El arbitraje al que se someten ambas dos      representaciones tiene la cualidad de arbitraje de derecho”.

 

CUARTO.- Aceptado el arbitraje por quien esto suscribe EL DIA 4 DE MARZO DE 2011, se convocó a las partes para el día 9 de marzo de 2011 a las 12, 30 horas de la mañana ante el Tribunal Laboral de Catalunya, Delegación de Girona, compuesto por D. José Ignacio García Ninet (Arbitro), y con la presencia de los señores representantes de la Empresa Dª FFS, D. JPR y D. JG Casanovas      y la representación por parte de los trabajadores (Comité de         Empresa), Dª. DNC, D. ASP, D. AMV, Dª MEC, Dª        AMEP, D. XDG y Dª     FBF, interviniendo y levantando Acta como Secretario del Tribunal Laboral de Catalunya  Don  Gerard Villlaverde Villanueva.

 

         QUINTO.- Ambas representaciones eran sabedoras acerca de        que podrían aportar en el preceptivo trámite de audiencia las    argumentaciones que estimaran convenientes para la defensa       de sus respectivos puntos de vista, pudiendo hacer entrega, en        el propio acto, al árbitro designado por las partes, de los         escritos en donde se reflejaran sus posiciones y     argumentaciones.

        La representación de la empresa hizo entrega en dicho   momento de diversa documentación para mejor argumentar         sus alegaciones.

         SEXTO.- El día  9 DE MARZO DE 2011 tuvo lugar la sesión de audiencia en los locales de la sede del Tribunal .Laboral de     Catalunya  en Girona, según lo prevenido en el art. 16.6.e) del       Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de   Catalunya, correspondiente al Procedimiento de arbitraje,       Expediente Procedimiento de Arbitraje PAGI  14/2011, debiendo     significar que, abierto el turno de intervenciones, primero por         parte de los trabajadores y después por parte de los       representantes de la Empresa, ambas partes se ratificaron en       sus posiciones, sin ser posible llegar a un acercamiento de las    Árbitro, de lo que después quedará constancia más explícita,         dando por finalizado este trámite con el resultado de SIN        ACUERDO.

         SEPTIMO.- El Árbitro, a efectos de clarificar lo establecido en         el art. 29 del Convenio Colectivo de aplicación plantea a la         Comisión Paritaria del Convenio el siguiente texto/pregunta:

         “Amb l´exposa´t a l´article 29 i concretamente en els    punts 1.d; 1.e¸1.f; 1.g y 1. h, del Conveni Col.lectiu es va voler establir amb carácter imperatiu la distribució         irregular de la jornada o establir els mecanismos o raons        per arribar a un Pacte.?.

        Se estableció un periodo de 15 días a partir de la fecha del día        9, para que la citada Comisión Paritaria conteste a la solicitud       que se le plantea; si una vez finalizado el periodo de 15 días la       Comisión Paritaria no se ha pronunciado, se daría por cumplido    este trámite de consulta i el Laudo Arbitral sería dictado en el término improrrogables de 7 días hábiles.

         OCTAVO.– Por parte de la representación de los trabajadores

        se aportó el día 9 de marzo de 2011 sendos folios aclaratorios de su posicionamiento sobre el CALENDARIO LABORAL 2011    SPSLU.

         NOVENO.- La representación legal de la empresa  aportó por         escrito su posicionamiento y, asimismo, diversa documentación      del Convenio Colectivo

         DECIMO.- El día 10 de marzo, a la vista de la escasa     documentación aportada por ambas partes el Árbitro se dirigió    por correo electrónico al Sr. Secretario para que interesara de      ambas partes la siguiente documentación adicional para mejor         proveer al Laudo:

        1º)EL ACTUAL Y NUEVO CONVENIO COLECTIVO.

        2º) EL ANTERIOR HORARIO DE LA EMPRESA

        3º) LA ACLARACION DE CADA UNO DE LOS CAMBIOS DEL       HORARIO PROPUESTO SOBRE EL DEL AÑO ANTERIOR, ASI      COMO LAS CAUSAS JUSTIFICANTES DE CADA UNO DE DICHOS        CAMBIOS: TECNICOS, ORGANIZATIVAS, ECONOMICAS O         PRODUCTIVAS.

        4º) EL POSICIONAMIENTO DEL COMITE DE EMPRESA ANTE     CADA UNO DE DICHOS CAMBIOS, NO CONTRA SU       GLOBALIDAD, SINO UNO A UNO EN LA RELACION CON EL DEL       AÑO ANTERIOR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión a dirimir que es objeto del arbitraje al que se someten ambas representaciones se concreta en lo siguiente:

         “Determinar quin és el calendari laboral i horari per        l´any 2011 a aplicar a l´empresa tenint en compte el       conveni col.lectiu d´aplicació”.

 

 

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea es derivada de la interpretación y aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria Siderometalúrgica de la Provincia de Girona, para los años 2010-2013, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya num.18 de 27 de enero de 2011,  que dicen así sucesivamente:

“Article 29.

CUESTIONES A ACLARAR.

1.d.) ELABORACION ANUAL DEL CALENDARIO LABORAL

-“El calendario laboral y el horario de trabajo lo elaborará la empresa y se negociará cada año entre los representantes legales de los trabajadores y la Dirección de las Empresas, tan pronto salga publicado el calendario anual de fiestas. En caso de no llegar a un acuerdo en el término de 10 días laborables, ambas partes se someterán al arbitraje del Tribunal Laboral de Catalunya”.

 

1.e) EL PACTO DE LA DISTRIBUCION Y DEL TIPO DE JORNADA   (CONTINUADA, INTENSIVA O PARTIDA).

-“Cuando la situación de las empresas lo requieran, se pactará con la representación legal de los trabajadores y en su defecto, con los propios trabajadores, la distribución y el tipo de jornada (continuada, intensiva o partida), los turnos de trabajo y el régimen de descansos.

1.f)  POSIBLE DISTRIBUCION IRREGULAR DE LA JORNADA

-“La distribución inicial de la jornada podrá ser irregular teniendo en cuenta razones económicas, organizativas, técnicas o productivas, con la finalidad y efecto de adaptar lo más posible la distribución de la jornada a la estacionalidad del producto”.

1.g) JUSTIFICACIONES POSIBLE DE LA JORNADA IRREGULAR

-“La empresa argumentará, a ser posible por escrito, a la representación legal de los trabajadores, los motivos por los cuales pide la distribución irregular de la jornada y/o la ampliación de la jornada de trabajo ordinaria.

 

1.h) LÍMITES A RESPETAR EN TODO CASO

-“En cualquier caso se habrán de respetar los siguientes límites:

–Un máximo de 10 horas diarias y 48 a la semana.

–Un descanso diario entre jornadas al menos de 12 horas.

–Un descanso semanal de dos días, que podrán computarse por periodos de dos meses.

–Los días laborables de las vacaciones anuales.

Todo esto con el límite de las horas/año pactadas en el convenio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a cuáles sean las reglas de interpretación de los convenios colectivo y acuerdos o decisiones unilateral de empresa, la jurisprudencia tiene declarado que la interpretación de los convenios y acuerdos o decisiones colectivas ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales (arts. 3 y 4 del Código Civil) y los criterios de interpretación de los contratos (arts. 1281 y ss. Del Código Civil), lo que supone, por consiguiente, que si los términos del pacto decisión son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus palabras, pero si éstas parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, si bien hay que entender que ni éste es el único canon hermenéutico utilizable ni que la calificación que las partes otorguen a las cláusulas del acuerdo de afectación colectiva vinculan a los tribunales”[STC 92/1994 (RTC 1994, 92)].

 

CUARTO.-De conformidad con el Código Civil hay que tener en cuenta los siguientes preceptos a la hora de interpretar los pactos y contratos, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo tiene forma de norma, pues así lo exige el Título III del Estatuto de los Trabajadores, pero alma de pacto o contrato, pues no deja de ser el  fruto de un periodo conflictivo de contraposición de intereses, una suerte de tratado de paz temporal:

 

         El art. 3.1., cuando nos dice que “ Las normas se     interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en   relación con el contexto, los antecedentes históricos y       legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de       ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y     finalidad de aquéllas”.

 

         El art. 1281, cuando nos dice que “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de       los contratantes, se estará el sentido literal de sus    cláusulas.

 

         El art. 1282, cuando nos dice que “Para juzgar de la         intención de los contratantes, deberá atenderse        principalmente a los actos de éstos, coetáneos y      posteriores al contrato”.

 

         El art. 1285, cuando nos dice que “Las cláusulas de los   contratos deberán interpretarse las unas por las otras,         atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del          conjunto de todas”.

 

         El art. 1289, cuando nos dice que “Cuando        absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las         reglas establecidas en los artículos precedentes, si          aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del          contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses.Si el       contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la        mayor reciprocidad de intereses.

QUINTO.-  Como nos dice la Sentencia de la Sala de lo Social        del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2007, el carácter     mixto de los pactos o convenios “determina que en su        interpretación hayan de atenderse tanto a las reglas que se     refieren a las normas jurídicas (arts. 3 y 4 del CC) como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos (arts.   1281 a 1289 CC). Por ello nos recuerda que, como “dijera Paulo      en el Digesto (dado que) las palabras son el medio de expresión      de la voluntad y ha de presumirse que son utilizadas       correctamente, no debe admitirse cuestión sobre la voluntad    cuando en las palabras no existe ambigüedad”.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3        de abril de 2007, nos recuerda en su F. J. 2º que “el primer   canon en la exégesis de los contratos, privados o colectivos, es     el sentido propio de sus palabras a que se refiere el art. 3.1 del       C.C. y el sentido literal de sus cláusulas de que habla el art.    1.281 CC, que constituyen la principal norma hermenéutica las palabras  e intención de los contratantes, de forma que cuando      los términos de un pacto son claros y terminantes, no dejando         lugar a dudas sobre la intención de los pactantes, debe estarse   al indicado  sentido literal, sin necesidad de acudir a ninguna      otra regla de interpretación, puesto que las normas de         interpretación de los arts. 1282 y ss. tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación; o dicho de otro modo, el art.        1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble       finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que         se admita sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor    decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras   empleadas, y en el segundo la intención evidente de los     contratantes”.

SEXTO.- Los aspectos que hay que tomar en consideración y las preguntas que cabe hacerse a la hora de dictar el presente Laudo son los siguientes.

        -¿Cuál es la jornada máxima anual?

        -¿Qué es el horario laboral y cómo se elabora y modifica?

        -¿Qué es el calendario Laboral y cómo se elabora y modifica?

        -¿Cuál es la jornada máxima diaria?

        -¿Qué son los descansos entre  cada dos jornadas de trabajo?

        -¿Qué queda de las nueve horas diarias de trabajo efectivo en         la actual legislación?

        -¿Qué es la distribución irregular de la jornada de trabajo?

        -¿Cómo se pactan las vacaciones anuales?

SEPTIMO.-  Antes de entrar en los distintos temas enunciados en el apartado anterior, hay que decir que la Comisión Paritaria del Conveni d´industries siderometal-lúrgiques de Girona, en la reunión celebrada el día 23 de marzo de 2011, por unanimidad informó de los siguientes extremos:

         -Que tanto la letra como el espíritu del art. 29 del   Convenio Colectivo de trabajo del Metal de Girona      establece la flexibilidad de la jornada, regulando la      manera de llevarla a cabo.

         -Que el pronunciamiento de la Comisión Paritaria se       refiere a los apartados d), e), f) g) y h) del item 1 del art. 29.

         -Que procede incidir primeramente en el carácter    imperativo establecido en el item 1 f) respecto a la     distribución irregular de la jornada, pero con los          condicionantes que a continuación se exponen:

         a) En el Convenio Colectivo se pactó expresamente que el      calendario laboral y el horario de trabajo se elaboraría    por la        empresa pero para que tuviera efecto habría que   llegar a un         pacto con la representación legal de los         trabajadores [ item 1         d)].

         b) El propio art. 29 en su item 1 establece claramente los       mecanismos para llevarlo a término:

         -Que se den razones económicas, organizativas, técnicas        o productivas para distribuir la jornada de una manera          irregular que facilite la adaptación de la jornada a la     estacionalidad del producto.

         -Que los motivos de esta distribución irregular han de ser       argumentados por la empresa ante la representación     legal de los trabajadores, a ser posible por escrito [1 g)].

         -Que hay que respetar unos límites mínimos y máximos          de jornada diaria y semanal [1 h)].

         -Que la renuncia por parte de la empresa al derecho        unilateral de elaboración del calendario se modula en           este artículo 29 a través de la negociación del calendario        y horario de trabajo dejando a la empresa la facultad    unilateral de aumentar o disminuir la jornada diaria de   una manera coyuntural tal y como se establece en los         ítems 2.a).

         -Que la Comisión Negociadora, consciente de la       problemática que se podía plantear si no se llegaba a un          acuerdo entre la  empresa y la representación legal de    los trabajadores respecto del calendario laboral y del          horario de trabajo y con tal de resolver el tema con la     máxima celeridad, pactó el sometimiento obligatorio de        las partes a un arbitraje del Tribunal Laboral de         Catalunya que ha de decidir precisamente el calendario labor         al y el horario de trabajo a aplicar [item 1.d) ]

OCTAVO.-¿Cuál es la jornada máxima anual?

El tiempo de trabajo es uno de los factores esenciales del contrato de trabajo. La jornada de trabajo constituye uno de los factores más importantes de la relación de trabajo al servir de determinante y límite de la prestación del trabajador. El trabajador no queda sólo obligado a permanecer un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año en la empresa, sino a, durante dicho tiempo, llevar a cabo un trabajo efectivo, pues en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbre (art. 20.2 ET). El trabajador debe tanto un tiempo de trabajo cuanto el trabajo ejecutado o a ejecutar durante dicho tiempo.

El art. 34.1 ET dispone que «La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo», añadiéndose que «La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual».

No cabe, pues, superar el cómputo anual de la jornada de trabajo, diga lo que diga el convenio colectivo de referencia, que está sometido al Principio de jerarquía normativa [art.3.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores], resultando muy llamativo, por ir contra legem, el art. 29. 1 a, párrafo segundo del Convenio Colectivo que estamos analizando, haya sido como no impugnado por la autoridad laboral competente, al que el tema puede haberle pasado desapercibido, sin que corresponda a este Árbitro entrar en más consideraciones.

 Se reitera con ello que el tope máximo de la jornada ordinaria es el previsto en el art. 34.1, párrafo segundo, pero ello no empece para que tal jornada se reduzca en los correspondientes convenios colectivos o contratos individuales (STC 210/1990, de 20 diciembre [RTC 1990, 210]). Cabe recordar que, salvo pacto en contrario… «los salarios fijados por unidad de tiempo corresponden a la jornada normal establecida», por lo que cuando se realiza otra de menor duración el salario habrá de experimentar la reducción proporcional correspondiente, de no haberse acordado otra cosa en el pacto mediante el que se estableció tal jornada reducida (pues) el principio de proporcionalidad entre salario y jornada figura normalmente en todo orden de fijación de niveles retributivos mínimos, y en cualquiera de los decretos aprobatorios de los salarios mínimos interprofesionales se determina que éste habrá de entenderse referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad.

En otras palabras: tope máximo legal ordinario de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual y a partir de ahí existe disponibilidad en favor de la autonomía individual y/o colectiva.

El art. 6º de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DOL num. 299, de 18 de noviembre; LCEur 2003, 3868), señala que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores: a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales, y b)  la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días. España cumple la primera parte, pero no claramente la segunda parte, pues aunque se fije la jornada máxima legal en 40 horas ni existe esta misma previsión de 48 horas semanales por todos los conceptos, ni en materia de horas extraordinarias existe a nivel legal más tope que el de las 80 horas anuales no hay topes directos diarios, semanales, mensuales, trimestrales, etc.

Se pretende potenciar la negociación colectiva y, en su caso, el contrato de trabajo, en detrimento de las previsiones legales, que quedan ahora como topes mínimos o máximos, según los casos. Los convenios colectivos y, en su caso, los contratos de trabajo, tienen ante sí la posibilidad de reducir la jornada de trabajo a partir de los máximos legales insuperables.

La jornada máxima legal constituye el techo anual, pero el suelo y las paredes (la distribución desigual o irregular a lo largo del año) quedan en manos de estos mecanismos autónomos en atención a criterios de racionalidad, organización e incluso atención a los legítimos derechos de liberación de tiempo de los trabajadores, así como a efectos de conciliar mejor la vida laboral y la vida familiar.

 

Como dice el art. 34.1 párrafo. 2º ET: «La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual». El Acuerdo Interconfederal de 1984 fijó la jornada anual en 1826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo, o sea descontando los días de vacaciones, descansos semanales y festivos (STSJ de Madrid de 30 de octubre de 1990 [AS 1990, 2592]), y en la mayoría de los convenios colectivos de importancia ya hace años se está rebajando muy sustancialmente esta cifra. Se habla de promedio anual, pero no se habla de jornada diaria, ni de jornada mensual ni trimestral, por lo que habrá que estar a esa posible distribución regular o irregular de las horas de trabajo al año, respetando, por descontado, los periodos legales de descanso, bien diarios, bien semanales, bien anuales; solo así podremos tener una idea de las varias combinaciones posibles de semanas más o menos largas. Así, pues, este párrafo del  art. 34.1 del ET añade la referencia o posibilidad del «promedio en cómputo anual», que antes se desprendía del párrafo tercero del núm. 3; y no se somete, pues, de entrada, al límite de las nueve horas diarias de trabajo efectivo ordinario.

Cabe, pues, hablar de horas al día, a la semana o al año, pero no a periodos superiores de tiempo, siendo esto una clara manifestación de la flexibilidad organizativa del tiempo de trabajo, sin más limitaciones que las que después veremos, en concordancia con la posibilidad de distribución irregular del tiempo de trabajo a lo largo del año.

La previsión legal tampoco hace referencia o distinción entre el número de horas a realizar si se trata de jornada continuada o de jornada partida; ya no se establecen jornadas distintas ni tampoco se define lo que se entiende como jornada continuada y partida. La efectiva reducción de jornada podrá venir dada por la aplicación de los descansos de 15 ó 30 minutos previstos en el art. 34.4 ET, si es que se decide considerarlos como retribuidos en virtud de convenio colectivo o contrato individual de trabajo.

La nueva regulación pone el énfasis en el cómputo hora a hora de lo que sea tiempo de trabajo efectivo, y en esa posible distribución desigual a lo largo del año de las horas de trabajo, para que se cumplan las aspiraciones de la empresa de que se ajusten las horas de trabajo a los momentos en que se prevea que la actividad de la empresa así lo va a requerir, para evitar los ruinosos tiempos muertos, pero una cosa es pactarlo así desde el inicio de la relación laboral con carácter individual y/o colectivo y otra muy distinta, de la noche a la mañana tratar de transformar los regular en irregular de modo unilateral y sin contemplar las múltiples necesidades y afectaciones por dicho cambio, así como posibles compensaciones.

Esas cuarenta horas de trabajo semanal podrán serlo de trabajo regular y homogéneo, o distribuidas de modo desigual a lo largo del año, teniendo en cuenta los festivos, las vacaciones, los descansos entre jornadas, y los descansos semanales. Tal distribución y cómputo hallará su reflejo en el calendario anual ex art. 34.6 ET.

NOVENO.-  ¿Qué es el horario laboral y cómo se elabora y modifica? -¿Qué es el calendario Laboral y cómo se elabora y modifica?

El horario de trabajo es, en palabras de la STS de 9 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 2003) “la distribución en las horas del día de la jornada de trabajo o cantidad abstracta de horas de trabajo a realizar en unas u otras unidades temporales; y esta distribución comprende la precisión o concreción de las libranzas del trabajador que permiten ajustar un horario general de trabajo en el que el número de horas excede de las cifradas en la jornada anual de trabajo o número de horas de trabajo al año”.

Como ha dicho también el TS (S), «los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascendencia, por cuando que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar dentro del lapso temporal de que se trate, el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada. De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados, sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto» (STS 26 de junio de 1998 [RJ 1998, 5789] y de 19 de diciembre de 2001 [RJ 2001, 2805]).

La finalidad del horario es la de concretar el momento del día en que se han de realizar las horas de trabajo contratadas a efectos de dar seguridad a ambas partes del contrato.

Por horario hay que entender, pues, la distribución de los períodos de trabajo y de descanso de la jornada laboral, con indicación de las horas de principio y fin del trabajo. Como ha señalado la jurisprudencia «el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida» (STS de 22 de julio de 1995 [RJ 1995, 6325]).

Respecto del horario, y aunque nada diga ahora el ET, hay que tener en cuenta que, inicialmente, es una facultad del empresario el prever uno u otro, sin estar sometido a autorización administrativa alguna, y actúa como propuesta a la que se adhiere o no el trabajador si desea ser contratado (una suerte de contrato de adhesión, pues no va a regir un horario para cada trabajador, al margen de los horarios flexibles que, aunque no se mencionen ya en la norma, no supone que hayan sido eliminados), pero a partir de entonces actúa cual condición más beneficiosa, por lo que su modificación ulterior ya no queda en manos del empresario, sino que habrá de someterse a lo prevenido en el art. 41 ET (STS de 16 de junio de 2005 [RJ 2005, 7323]), pues este precepto, en su num. 1, letra b), considera al Horario de trabajo como una de las condiciones de trabajo principales susceptibles de que, si son modificados sustancialmente, deberán seguir los protocolos de este precepto. Principio, pues, de seguridad jurídica establecido y reconocido a favor de los trabajadores.

Por ello, si en este supuesto la modificación del Calendario laboral comportara una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para algún trabajador, y no se hubiera seguido el procedimiento fijado en el art. 41. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores, podría reclamar ante el Juez de lo Social por la vía, entre otras, del art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Dentro de las distintas alternativas entre horario rígidos o flexibles, el empresario puede inicialmente optar por cualquier de ellas. El ET ni se refiere a estas modalidades, ni las define ni las caracteriza, por lo que, en su caso, habrá que estarse a lo que pueda decir la negociación colectiva, especialmente en materia de horarios flexibles. El art. 37.7 hace una mención al horario flexible como una de las alternativas a que puede acogerse la trabajadora víctima de la violencia de género, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º de este precepto.

Resulta imprescindible saber qué horario ha regido hasta ahora y cual es el ahora propuesto por la empresa. Según los datos remitidos por la Empresa el anterior horario era el siguiente:

HORARIO ANTERIOR QUE SE PRETENDE MODIFICAR DEL QUE SE DESPRENDE UNA EVIDENTE REGULARIDAD DURANTE 222 SOBRE LOS 224 DIAS DE TRABAJO

1.1 Jornada de trabajo

222 días a 7,8 h/día= 1.731,6 h/any

2 dies a 5, 2 h/día = 10.4 h/any

Total: 224 dies = 1.742 h/any

1.2.Horaris de treball:

1.2.1. Jornada continuada

Torn de Matins: de 5 h 57 min. A 14h.

Torns de Tardes: de 14 h a 22h 3min.

Torn de Nit: de 21 h 54 min a 5h 57 min.

HORARIOS PROPUESTOS PARA 2011 DEL QUE SE OBSERVA LA RUPTURA DE LA REGULARIDAD, PUES SE PASA A 50 DIAS IRREGULARES FRENTE A 169 REGULARES

1. Secció a 1 o 2 torns de treball (84% plantilla):

169 dies a 7, 75 h/día= 1.309, 75 h.

50 dies a 8, 51 h/dia =  425, 5 h.

1 día a 6,75 h

Total: 220 dies de treball= 1742 hores/any

2. Seccions i centres a 3 torns de treball (16 % plantilla):

224 dies a 7, 75 h/día= 1.309,75h (DEBE DE TRATARSE DE UN ERROR EN LA MULTIPLICACION DE ORIGEN)

1 día a 6 h

Total: 225 dies de treball= 1.742 hores/any

Por lo que se refiere al calendario laboral  el ET señala que: «Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo» (art. 34.6).

Nos encontramos ante un derecho y un deber empresarial (SSTS de 8 de junio de 1994 [RJ 1994, 5412] y 24 de enero de 2003 [RJ 2003, 3202]), sin que intervenga ya la autoridad laboral como antaño.

La confección, dado el contenido variado del mismo, debe hacerse para cada año, a la vista ya no sólo de la cantidad de horas a llevar a cabo, sino de los festivos (dada su variación anual), e incluso de los cambios normativo y convencionales de referencia.

De conformidad con la Disposición. Adicional. 3ª del R.D. 1651/1995, los representantes de los trabajadores deben ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral, «pero si después de las negociaciones no se llega a un acuerdo entre las partes, la fijación del calendario laboral corresponde al empresario como expresión del poder de dirección (STS 24 de enero de 2003 [RJ 2003, 3202]) sin perjuicio de que los trabajadores puedan impugnar judicialmente el calendario laboral realizado por la empresa, si consideran que el contenido del mismo no respeta lo establecido en las disposiciones legales o reglamentarias o los preceptos del Convenio Colectivo» (STSJ Andalucía, Málaga, de 28 de abril de 2000 [AS 2000, 1577]), salvo que ya por convenio colectivo se hubiera establecido la obligatoriedad del acuerdo entre las partes, en cuyo caso, si no hay acuerdo procederá antes la prórroga que la determinación unilateral del empresario, cuando así ha sido, además, previsto en el propio convenio colectivo de empresa y no existe laguna de modo inmediato (STSJ Cataluña, 8 de junio de 2000 [AS 2000, 2955]).

Se recuerda que «… a falta de acuerdo con la representación de los trabajadores, puede unilateralmente (el empresario) confeccionar un calendario anual, pero esto de ningún modo puede interpretarse como una facultad omnímoda para establecer una distribución de la jornada en su propio y exclusivo beneficio. Dicha distribución ha de someterse naturalmente a lo dispuesto en la Ley y en las normas convencionales y no puede utilizarse para la modificación de la jornada» (STSJ Cataluña de 6 de noviembre de 2001 [AS 2001, 886, FD 2º]; STSJ de Castilla y León/Burgos, de 22 de abril de 2009 [AS 2009, 1661]).

Como dijera la STS de 16 de junio de 2005 (RJ 2005, 7323)…”la elaboración del calendario anual es una manifestación de la facultad organizativa de la empresa, ex. art. 34.6 ET. Pero esta facultad, no es omnímoda, ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio  y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este  último caso se haya incorporado al acervo contractual de los trabajadores” (Vid. asimismo STSJ de Cantabria de 25 de agosto de 2008 [AS 2009, 2370])

Por lo que se refiere al contenido del calendario, cabe hacer referencia al horario de trabajo, a la distribución anual de los días de trabajo (art. 34.2 ET), festivos (art. 37.1 ET), descansos semanales (art. 37.2 ET), descansos entre cada dos jornadas de trabajo (art. 34.3 ET) y otros días inhábiles, a tenor todo ello de la jornada máxima legal, o en su caso de la pactada, y si del calendario de vacaciones se tratara (que también podrían incluirse) hay que estar al art. 38 ET ( Vid. STS 3 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3987]), y a lo que se dirá después de modo más específico. No es que el empresario al confeccionar el calendario pueda manipular cada uno de los citados elementos, sino que los ajustas al cuadro anual, sin variarlos, pues para ello no está legitimado.

Como expresa la STS (Contencioso-Administrativo) de 6 de junio de 1990 (RJ 1990, 4650), en el calendario se deben especificar las situaciones generales de los trabajadores, sin que sea preciso descender al detalle de las situaciones individuales que no provengan de la ley o de la norma convencional (la STSJ La Rioja de 30 de mayo de 2000 [AS 2000, 2209] considera que el calendario debe concretar el horario de trabajo en tanto que la STS de 18 septiembre de 2000 [RJ 2000, 8297] estima que es más que dudoso que con la actual normativa el empresario esté obligado a incluir los horarios en el calendario, matizando que, en todo caso, no puede extenderse a aquellos trabajadores y horarios que, por las características de su prestación realicen una jornada de difícil determinación; la STSJ de Aragón de 10 de abril de 2001 [AS 2001, 1203] nos dice que el calendario no tiene que incluir las situaciones especiales en las que puedan encontrarse algunos de los empleados, bastando con que contenga el horario general y la especificación de los departamentos con un horario distinto).

El calendario laboral no actúa «ex novo» sobre las relaciones laborales, sino que viene a ser una mera plasmación global en cuanto se refiere al tiempo de trabajo; como se diría con frase gráfica, una foto fija de todo el año por anticipado, el programa de lo que ha de suceder, por lo que juegan sobre el mismo los distintos topes legales conocidos.

El art. 6.1 de la LISOS califica como infracción leve la no exposición en lugar visible del centro de trabajo del calendario laboral vigente.

Es claro que la fijación de dicho calendario, a falta de acuerdo con el Comité de Empresa, es facultad que le corresponde a la entidad demandada dentro de su poder de dirección.

Hay que significar que en el art. 29.1.d) del Convenio Colectivo de trabajo del sector de  las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Gerona, para los años 2010-2013, se pactó  en orden a calendario y a horario que:

“El calendario laboral y el horario de trabajo lo elaborará la empresa y  se negociará cada año entre los representantes legales de los trabajadores y la Dirección de la empresa, tan pronto salga publicado el calendario anual de fiestas. En caso de no llegar a un acuerdo en el término de 10 días laborables, ambas partes se someterán al arbitraje del Tribunal Laboral de Cataluña”.

Resulta manifiesta la confusión del Convenio entre lo que es simple calendario y lo que es el horario de trabajo y su  modificación, sobre todo si es sustancial, cada año. Una cosa es un mero ajuste y otra alterar sustancialmente una de las principales condiciones de la prestación de trabajo, que no puede quedar a la decisión unilateral de una sola de las partes contratantes.

Evidentemente cabe hacer referencia al horario de trabajo (sin modificación considerada sustancial, como antes vimos), a la distribución anual de los días de trabajo ( según lo previsto en el art. 34.2 ET), festivos ( según lo previsto ampliamente en el art. 37.1 ET y normas de desarrollo, encajando las fiestas que nos proporcione para cada zona el calendario anual de fiestas), descansos semanales (según lo previsto en el art. 37.2 ET), descansos entre cada dos jornadas de trabajo (según lo previsto en el art. 34.3 ET) y otros días inhábiles, a tenor todo ello de la jornada máxima legal, o en su caso de la pactada, y si del calendario de vacaciones se tratara (que también podrían incluirse) hay que estar a lo previsto en el art. 38 ET ( Vid. STS 3 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3987]), y a lo que se dirá después de modo más específico .

DECIMO.- ¿Qué son los descansos entre  cada dos jornadas de trabajo?

Acerca de la cuestión del descanso entre jornadas hay que tomar en consideración los siguientes extremos:

Como dice el ET, en aras al cuidado de la salud del trabajador: «Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo, doce horas» (art. 34.3 párrafo. 1º).

El contenido de la disposición legal española es superior a las once horas de descanso que prevé la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, lo cual, constituye una mejora que ya se venía disfrutando, sin perjuicio de las excepciones que la normativa de jornadas especiales dispone. El art. 3 de la Directiva precisa que se trata de un descanso diario y dice así: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas».

De una interpretación literal del art. 34.3 ET sólo se deriva que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente en la misma empresa mediará, como mínimo, el citado período de descanso, sin entrar en consideraciones acerca de la eventualidad de que el trabajador se encuentre pluriempleado, cuestión, sin embargo, sí prevista -para prohibirla por encima de un número determinado de horas diarias de trabajo- respecto de los menores de dieciocho años en el art. 34.3 párrafo tercero «in fine», donde se indica que los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación, y si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.

Se trata de un descanso o interrupción de actividades entre dos jornadas de trabajo consecutivas que debiera ser para descansar efectivamente, aunque ciertamente queda abierta la posibilidad de trabajar o no por cuenta propia o para otro empresario distinto a continuación de la primera jornada, con respeto a la libertad de trabajo/pluriempleo o pluriactividad, aunque tal esfuerzo pueda repercutir sobre su salud. De este modo, no se respeta materialmente la finalidad del precepto, aunque sí formalmente, si consideramos que la finalidad de este período no es otra que la de conseguir -o tratar de conseguir- una efectiva reparación de las fuerzas de los trabajadores, entre un día y otro de trabajo, y una mayor dedicación de éste a los demás aspectos de la vida como ciudadano, no sólo como trabajador. Estamos en los terrenos de la libertad de cada trabajador mayor de 18 años, pero un descontrol de esta puede, a la corta o a la larga, resultar negativa tanto para el trabajador por su agotamiento, como para el o los varios empleadores, pues los rendimientos del trabajador, posiblemente,  irán decreciendo. La Directiva 2003/88/CE si que pretende que los trabajadores disfruten efectivamente de un periodo mínimo de descanso diario, no meramente de interrupciones para ir de un trabajo a otro.

El inicio del cómputo de las doce horas se hará a partir de la conclusión de la jornada diaria, por lo que habrá que tener en cuenta las hipótesis de realización de horas extraordinarias, retrasando, si es preciso, la entrada de los trabajadores al día siguiente.

Solamente con carácter excepcional y por razones de realización de horas extraordinarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes (art. 35.3 ET) podría plantearse reglamentariamente (art. 34.7 ET) la hipótesis de reducir excepcionalmente este descanso, debidamente compensado y controlado; aunque en principio, si la organización lo permitiera, habría que inclinarse por el retraso de la hora de entrada en las jornadas siguientes.

En principio, este descanso lo disfrutarán todos los trabajadores, pertenezcan al sector de actividad que sea, tanto hombres como mujeres, salvo los supuestos exceptuados y compensados, según veremos. Asimismo, tal descanso debe disfrutarse siempre, aunque por circunstancias graves y urgentes hubiera que prolongar la jornada más allá de lo normal por la realización de horas extraordinarias urgentes o por fuerza mayor. Se trata de un descanso mínimo de doce horas, de derecho necesario relativo, superable mediante convenio o pacto entre las partes, pero obligatorio e irrenunciable. Ese descanso diario se debe disfrutar la jornada anterior al período de descanso semanal, lo que significa, en definitiva, que los descansos entre jornadas y el descanso semanal no pueden superponerse. Por lo demás, nada se prevé sobre el carácter ininterrumpido o no del mismo que, sin embargo, hay que derivar tanto de su finalidad -el descanso- como de la normativa comunitaria, pues la Directiva 2003/88/CE prevé expresamente su carácter continuado o consecutivo, o sea que cada hora ha de seguir sin interrupción a su anterior.

El RD 1561/1995, de 21 de septiembre, alude al tema en diversos pasajes, señalándose, de entrada (art. 2º), que las reducciones contempladas en este R.D. de los descansos entre jornadas deberán ser compensados mediante descansos alternativos, de duración no inferior a la reducción experimentada, a disfrutar dentro de los períodos de referencia que en cada caso se señalan, en la forma que se determine mediante acuerdo o pacto. No obstante -se dice también- en los convenios colectivos se podrá autorizar que, previo acuerdo entre la empresa y el trabajador afectado, la totalidad o parte de los descansos compensatorios debidos por las reducciones contempladas en este R.D. para los descansos entre jornadas, pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales. Cuando en este R.D. se autorice un descanso entre jornadas de duración inferior a diez horas, la posibilidad prevista en el párrafo anterior quedará en todo caso limitada a la acumulación de aquellas horas que resten tras garantizar el disfrute, en los períodos de referencia indicados en cada caso, de un descanso mínimo de diez horas. Asimismo, el descanso compensatorio no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el art. 18 párr. c)”

La aplicación de los subsiguientes regímenes especiales de jornada previstos en este R.D. a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporal o a los contratados a tiempo parcial para prestar servicios en trabajos fijos discontinuos, estará condicionada a la posibilidad de disfrute de los descansos compensatorios, dentro de los periodos de referencia establecidos en cada caso, antes de la finalización del contrato o periodos de actividad (vid. arts. 11, 12 15 y 17.3 ET y normas de desarrollo, en las que no corresponde entrar aquí).

De modo concreto el RD 1561/1995 previene diversos regímenes especiales, y no para sectores que no estén aquí enumerados, como por ejemplo el Siderometalúrgico, en conclusión: no existe ningún régimen especial en esta materia para el Sector Siderometalúrgico, debiendo aplicarse la norma general.

UNDECIMO.- ¿Qué queda de las nueve horas diarias de trabajo efectivo en la actual legislación?

Acerca de la cuestión de la flexibilización de las nueve horas ordinarias de trabajo efectivo hay que tomar en consideración los siguientes extremos:

 

 El ET introdujo como novedad que «El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas» (art. 34. 3, párrafo. 2º; vid. STS de 30 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 7267]).

En la actualidad sólo se respeta débilmente el tope de las nueve horas diarias de trabajo efectivo, y así como en la normativa anterior constituía uno de los principios y derechos indeclinables, a partir de la reforma de 1994 podrá dejar de aplicarse mediante el convenio colectivo o, en su ausencia, de nuevo, mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Se trata de una norma flexibilizadora -frente al carácter imperativo del anterior art. 34.2, párrafo. 4º- en atención claramente a los intereses de la empresa. A partir de 1994 -y frente al criterio indiscutido de que diariamente no cabía hacer ordinariamente más de nueve horas, por lo que siempre y en todo caso la décima hora era ya hora extraordinaria, aparte de las posibles extraordinarias- este criterio resulta movible, deja de ser un mínimo de derecho necesario relativo, que resultaba rebajable, o sea cabía establecer, por ej. que la jornada máxima diaria fuera de ocho o menos horas, pero no superable, y se coloca dentro del conjunto de materias susceptibles de negociar al alza.

No está de más recordar que el techo de las nueve horas diarias seguirá jugando en tanto no exista una alteración por alguna de las dos vías antes citadas, debiendo significar que la norma no alude aquí, en modo alguno, a un posible pacto de naturaleza individual. El exceso que se pueda pactar, que habrá de respetar los demás techos existentes, no necesariamente tiene que suponer que ese exceso de jornada vaya a practicarse de modo regular a lo largo de todo el año, salvo que se tratare de establecer jornadas irregulares en períodos concentrados de tiempo en favor de otras jornadas limitadas o más reducidas en períodos de baja actividad de la empresa.

DUODECIMO.- ¿Qué es la distribución irregular de la jornada de trabajo?

 Acerca de la cuestión de la distribución irregular o regular de la jornada de trabajo hay que tomar en consideración los siguientes extremos:

1º). Como se indica en Hechos probados el Árbitro, a efectos de clarificar lo establecido en el art. 29 del Convenio Colectivo de aplicación planteó a la Comisión Paritaria del Convenio el siguiente texto/pregunta:

“Amb l´exposa´t a l´article 29 i concretamente en els punts 1.d; 1.e¸1.f; 1.g y 1. h, del Conveni Col.lectiu es va voler establir amb carácter imperatiu la distribució irregular de la jornada o establir els mecanismes o raons per arribar a un Pacte.?.

 

2º). El art. 34.2 ET dispone que «Mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, quedando fuera, pues, las decisiones unilaterales empresariales (téngase en cuenta lo regulado en el art. 41.2 ET, en materia de modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, en la medida en que no se permite que el empresario pueda modificar la jornada prevista en un convenio colectivo estatutario fuera del expediente del art. 41 ET) y los mismos pactos contractuales.

Dicha distribución deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario (doce horas) y semanal (36 horas) previstos en esta Ley», lo cual no quiere decir que se posibilite que el empleador pueda hacer un uso caprichoso de esta facultad, o hacerlo de modo irracional, sino que debe hacerlo atendiendo a la utilidad y a las necesidades de buen funcionamiento de la empresa, tratando de no dificultar la vida extralaboral de sus trabajadores, dado el principio de conciliación de la vida laboral y familiar (Vid. STS de 15 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 10510]).

El RD 1659/1998, de 24 de julio (BOE  de 12 de agosto), de desarrollo del art. 8.5. del ET en materia de información al trabajador sobre elementos esenciales del contrato de trabajo, previene que en las relaciones laborales incluidas en este precepto, el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, y alude, entre otros temas  a: f) la duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo (art. 2.2. f).

A la posibilidad de distribución irregular mediante convenio colectivo se agrega ahora la figura del pacto o acuerdo de empresa entre los representantes de los trabajadores y la empresa.

Se resalta aquí la ausencia de referencia, que sí se hacía en la vieja Ley, a la imposibilidad de realizar más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo al día. Se trata de un elemento claramente de flexibilización interna de la relación laboral de la que no se disponía anteriormente. No cabe la menor duda que esta flexibilidad atiende a los intereses empresariales, al margen de que a la larga también pudiera resultar de interés para el trabajador.

Así, pues, los únicos dos límites expresos (no los implícitos) en este proceso de anualización y distribución irregular de la jornada no son otros ahora que el descanso diario entre cada dos jornadas (art. 34.3 ET) y el descanso semanal (art. 37.1 ET). Ahora el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, puede hacer que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo al día sea superior a nueve horas, respetando en todo caso el descanso entre jornadas (art. 34.3, párr. 2º ET), que queda así conformado como una auténtica norma de derecho necesario indisponible, salvo las posibilidades de habilitación reglamentaria contenidas en la propia norma estatutaria.

Como tuvo ocasión de recordarse en la STS de 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10510) «dicha distribución deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta ley, pues esta norma autoriza que el convenio colectivo, con los límites que señala, establezca la distribución irregular de la jornada a lo largo del año siempre que respete los períodos mínimos de descanso dispuestos legalmente. Lo que no significa que el empresario pueda hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente o de manera irracional, como en general, no puede hacerlo con ninguna de las facultades en que se vertebra el poder de dirección de la actividad laboral. Ningún poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso (art. 7.2 CC), cosa que sucede cuando su titular lo emplea, con daño de terceros, para fines ajenos a los que determinaron su concesión. La decisión empresarial de fijar el horario de trabajo siempre habrá de fundarse en causas conectadas con la utilidad y necesidades de funcionamiento de la empresa, la concurrencia de las cuales es aspecto susceptible de someterse al control judicial, en caso de discrepancia».

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 11ª de la LOI, el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, pero en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla (tal es el contenido del número 8 del art. 34 ET). En todo caso, a falta de convenio colectivo cabrá llegar a un acuerdo individual (Vid. STSJ de Madrid de 12 de noviembre de 2008 [AS 2009, 12], que recogiendo doctrina del TS y de otros TTSSJ  resalta que “En principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de la trabajadora, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer,  como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa”). No obstante, según recoge la STSJ de Castilla- La Mancha de 3 de diciembre de 2008 (AS 2009, 920), no existe un derecho efectivo, tangible y exigible, debiendo estar al soporte convencional o contractual que regule el ejercicio de tal derecho…”en cuanto que la remisión bien a la negociación colectiva o al acuerdo individual para su efectiva implantación, comporta que, hasta que la misma no se produzca, estamos, de una parte, ante un derecho carente de todo contenido eficaz, y de otro, ante un llamamiento, una invocación a los interlocutores sociales, y a empresarios y trabajadores, para que hagan que, incluso sin la existencia del precepto, podía ya hacer, como es negociar esa posibilidad de conciliación, que no está sujeta en realidad a mínimos legales de clase alguna”.

Por lo tanto: poder empresarial sometido a lo prevenido en el art. 7.2 del Código Civil, como posteriormente veremos.

DECIMOTERCERO.- ¿Cómo se pactan las vacaciones anuales?

Acerca del derecho a vacaciones anuales retribuidas hay que recordar que fue el art. 56 de la Ley Republicana de Contrato de Trabajo, de 21 de noviembre de 1931 (Gaceta de los días 22 y 28), el que reguló por vez primera y con alcance general el derecho a vacaciones retribuidas con una duración mínima de siete días.

En la actualidad la normativa básica de las vacaciones anuales retribuidas se encuentra en el art. 40.2 CE, arts. 38 y 58.3 ET y Convenios de la OIT núms. 101, de 26 de junio de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, y núm. 132, de 24 de junio de 1970, sobre vacaciones anuales pagadas, aplicable a los trabajadores asalariados con exclusión de los agrícolas y de la gente del mar y art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

No cabe olvidar, en modo alguno,  el singular papel que juegan los convenios colectivos, dentro de los límites correspondientes, y es, precisamente aquí donde surgen los problemas interpretativos y aplicativos.

De conformidad con el art. 40.2 CE «los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante las vacaciones periódicas retribuidas».

La STJCE de 16 de marzo de 2006 (RJCE 2006, 81) estima que el derecho a vacaciones puede considerarse un principio de derecho social comunitario de especial importancia, de tal manera que «su aplicación únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos por la Directiva».

La finalidad de esta institución, dentro del complejo entramado de la ordenación del tiempo de trabajo, no es otra que la de proporcionar un descanso reparador de las fuerzas del trabajador tras once meses de actividad o como ha dicho claramente el TSJ del País Vasco «garantizar una mejor protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores» (Sentencias de 23 de noviembre de 2004 [AS 2004, 3789] y STSJ de Madrid de 27 de mayo de 2008 [AS 2008, 1914], que incide en esta idea de la defensa de la salud del trabajador); como señala la STS de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1267); «las vacaciones deben ser consideradas como la vía a través de la cual se procura al trabajador el reposo que necesita, para poder recuperarse del desgaste fisiológico provocado por la actividad laboral, así como un tiempo de recreo y esparcimiento» (en el mismo sentido STSJ de Galicia de 13 de marzo de 2007 [AS 2007, 2856] y la STSJ Castilla-La Mancha de 11 de julio de 2007 [AS 2007, 2882]). Se trata de un tiempo más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitar un período continuado para el esparcimiento y desalienación (STS de 25 de febrero de 2003 [RJ 2003, 3090]), pero ello exige que tal descanso sea sin pérdida de su retribución, que se entiende se ha ido devengando a lo largo de los once meses anteriores. En última instancia, o cuanto menos, se trata de disfrutar de un período de tiempo de libre disposición para el trabajador.

En la sociedad actual el derecho de vacaciones contempla diversas finalidades y tiene una gran implicación económica y sociológica que escapa de nuestra atención ahora. Como dispone el art. 10 del Convenio 132 de la OIT…» con las vacaciones se trata de procurar al trabajador oportunidades de descanso y también, en lo posible, de distracción. El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio (STSJ de Madrid de 27 de mayo de 2008 [AS 2008, 1914]).

Con mayor expresividad la Sentencia del TS (Sala General) de 3 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7908, FJ 6º) nos dirá que la finalidad de las vacaciones está estrechamente ligada a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acredita el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104. Como dice el preámbulo de esta última «para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso-diario, semanal o anual- y de períodos de pausa adecuados. Precisando un poco más la afirmación anterior, podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador «oportunidades de descanso y también, en lo posible de distracción» (en el mismo sentido la STS de 20 de diciembre de 2007).

De acuerdo con el art. 38 ET y los arts. 4.1 y 6 del Convenio de la OIT núm. 132, de 24 de junio de 1970, todo trabajador tiene derecho, cada año, a un período de vacaciones retribuidas de 30 días naturales como mínimo. El art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE señala, como mínimo, cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, ampliable este período por convenio colectivo o pacto individual.

De conformidad con el art. 2.1, párrafo segundo, del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo, y que trata de los descansos alternativos, se previene que en los convenios colectivos se podrá autorizar que, previo acuerdo entre la empresa y el trabajador afectado, la totalidad o parte de los descansos compensatorios debidos por las reducciones contempladas en este RD para los descansos entre jornadas pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales. Del mismo modo se podrán acumular las compensaciones contempladas para el medio día del descanso semanal.

Sobre la acepción de «año», de conformidad con el Convenio OIT núm. 132 (art. 4), la STSJ Madrid, de 11 de julio de 1989 (AS 1989, 31), precisó que el año civil es el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre (STCT 29 de abril de 1985 [RTCT 1985, 2897]). Se trata de un derecho de disfrute anual, después de once meses de trabajo. Salvo excepciones, no cabe su monetización; en este sentido el art. 7.2 de la Directiva 2003/88, señala que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas, que es el de los treinta días en nuestro país y que supera el mínimo de las cuatro semanas de esta Directiva, no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral. Con carácter general, el derecho, va caducando cada 31 de diciembre, lo que supone un estímulo para que el propio trabajador no deje correr los plazos y exija sus derechos por las vías legales (STS de 30 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8771] y STSJ Andalucía/Granada de 24 de julio de 2001 [AS 2002, 881]). Dicho más claramente: las vacaciones anuales han de disfrutarse dentro del año natural al que se refieren, por lo que si no existieran impedimentos (en cuyo caso se habrían de plantear ciertas excepciones acogidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), éstas deberían materializarse dentro de cada año natural (STS de 17 de septiembre de 2002 [RJ 2002, 10551]; STSJ de Murcia de 9 de diciembre de 2005 [JUR 2005, 14694] y STSJ de Galicia de 28 de julio de 2008 [AS 2008, 2098]. No obstante, téngase en cuenta lo ahora dispuesto en el art. 38.3 apartado segundo, al que me referiré posteriormente.

Como de modo contundente dice la STSJ de Castilla y León/Valladolid de 5 de mayo de 2003 (JUR 2003, 171480) «La expresión vacaciones anuales que utiliza el art. 38.1 ET significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural… Y como las vacaciones son anuales y no compensables económicamente, debe admitirse que el derecho a las que no se han disfrutado caduca a la terminación de cada año». En parecidos términos nos dirá la STS de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3090) que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute, ni puede pasarlas al año siguiente, salvo los supuestos del art. 38.3 párrafo segundo.

Los días de vacación son naturales, salvo mejora al respecto que trate de descontar los festivos; el período de vacaciones subsume, pues, los días festivos y domingos que en él se comprenden, de tal manera que las vacaciones no se incrementan con otros tantos días laborales como festivos haya; de ahí que muchos convenios prescriban días laborables (por ejemplo, 26, 27, etc.), pues entre éstos y los festivos que se intercalan se completan o superan los 30 días naturales. El hecho de que en el momento de iniciar las vacaciones los trabajadores estén de huelga, no supone, ni un retraso en su inicio ni un descuento salarial por esos días, pues previsto el período vacacional con anterioridad, cuando llega la fecha queda en suspenso su obligación de trabajar.

Por otro lado, la duración de las vacaciones debe reducirse proporcionalmente en el caso de trabajadores que no hayan prestado servicios a lo largo de todo el año anterior, pero ello habrá de ponderarse, como veremos, en función de las causas por las cuales se haya trabajado menos en un año (por ej. incapacidades temporales o bajas por maternidad).

El art. 4.1 del Convenio de la OIT núm. 132 señala que «toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito… tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año», entendiendo por año el «año civil» (art. 4.2) (STS de 13 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1262]; SSTCT 3 de julio de 1987 [RTCT 1987, 17681] y 29 de junio de 1988 [RTCT 1988, 318] y STSJ de Cantabria de 27 de septiembre de 2001 [AS 2002, 4067] y STSJ de Galicia de 28 de julio de 2008[AS 2008, 2098]).

Si las vacaciones son de disfrute colectivo o general, y aún no se hubiera cumplido un año de trabajo efectivo en la empresa -tanto sea el contrato temporal como indefinido- se disfrutarán, en la fecha determinada para la colectividad, el número de días en proporción al tiempo de servicio computable como efectivo. No obstante, la negociación colectiva llega al detalle de regular en estos casos de vacaciones colectivas las situaciones que se producen cuando el cierre es prácticamente total y el derecho al período vacacional es en algún caso sólo parcial, lo cual no es el caso de esta empresa. Para tales supuestos se prevén dos alternativas: a) que trabajen los días que no les corresponda vacar en otras actividades organizativamente posibles o b) que los días de más que disfruten y sean retribuidos se les anoten en sus expedientes para cuando tenga lugar la liquidación contractual por término de la relación laboral (STSJ de Cataluña de 10 de julio de 2007 [AS 2007, 2344]).

Teniendo en cuenta que el derecho al mínimo de treinta días naturales de vacaciones se tiene por el hecho de haber trabajado previamente once meses, habrá que aplicar el principio de proporcionalidad, de tal manera que anualmente habrá que tener en cuenta el total de días efectivamente trabajados. No obstante, el derecho a la parte proporcional de las vacaciones se va adquiriendo desde el primer día de trabajo (STJCE de 26 de junio de 2001 [TJCE 2001, 179]). Si la prestación laboral anual no alcanza la totalidad de los días requeridos habrá que ver las causas de los días no trabajados para saber si procede o no reducir proporcionalmente el número de días de vacaciones a disfrutar (STS 10 de abril de 1990 [RJ 1990, 3454]).

Resulta obvio decir que los trabajadores fijos discontinuos como los temporales que no trabajan todo el período legal necesario para disfrutar del número máximo posible de vacaciones anuales las disfrutarán proporcionalmente (STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 de abril de 1999 [AS 1999, 3176]).

Según previene el art. 5.4 del Convenio de la OIT núm. 132, las vacaciones no pueden verse reducidas por ausencias del trabajador debidas a causas independientes de su voluntad. Ello supone que determinados días, en los que no ha habido prestación laboral, deben, no obstante, computarse como días trabajados a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones. Al respecto cabe señalar lo siguiente:

1º) Tienen, desde luego, tal consideración de días trabajados aquellos en los que la ausencia tuvo su causa en IT, sea por la causa que sea, Maternidad o Riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora, o demás permisos retribuidos (STSJ Comunidad Valenciana, de 6 de junio de 1992 [AS 1992, 4122]).

2º) Las ausencias debidas al ejercicio del derecho de huelga no implican reducción ni del período de vacaciones en la parte proporcional correspondiente a los días no trabajados, ni tampoco la reducción proporcional de su retribución; otra cosa supondría una auténtica sanción contra el ejercicio legítimo de un derecho constitucional (STJ de 10 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9949]). No se consideran días trabajados, por lo que sí se produce la reducción de días y de retribución, los debidos a huelga ilegal (STCT 1 de abril de 1986 [RTCT 1986, 2963]).

3º) No entran en el cómputo de días trabajados los correspondientes a las faltas de asistencia injustificadas al trabajo.

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa, debiendo conocer el trabajador las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3 ET); los convenios colectivos suelen mejorar este precepto, bien ampliando el período a tres meses, bien incluso disponiendo que el calendario de las vacaciones se publique dentro del primer trimestre de cada año. Pocos problemas plantean las pequeñas empresas y las que cierran completamente durante el mes de vacaciones. Los problemas se plantean en empresas de gran complejidad, que no cierran en todo el año e incluso trabajan a tres o cuatro turnos. Todo ello obliga a fijar criterios objetivos sin perjuicio de tomar en consideración ciertas excepciones justificadas, lo que supone un pequeño margen de flexibilidad ni arbitrario ni discriminatorio.

Dentro del papel de la negociación colectiva está el de satisfacer los dos intereses en conflicto y, para ello, a veces, se establecen especiales incentivos para cuando se disfrutan las vacaciones en fechas menos apetecibles.

La finalidad de esta obligación empresarial es facilitar la exigencia de programación del tiempo libre por parte del trabajador, lo cual justifica la indemnización de perjuicios a causa del incumplimiento empresarial de dicha obligación, pues no puede injustificadamente alterarse unilateralmente el régimen de vacaciones previstos (STSJ de Madrid de 29 de octubre de 1996 [AS 1996, 1020]).

Tal previsión es imperativa más por la razón a que responde que por su propia literalidad. La publicidad del calendario genera conocimiento y seguridad para en su caso emprender las acciones oportunas.

Es vieja y reiterada la doctrina de los Tribunales contraria a la existencia de un derecho adquirido al disfrute de las vacaciones siempre en las mismas fechas; por lo que en cada ocasión, año a año, hay que estar a lo recogido en el calendario, que responderá a las circunstancias y necesidades concurrentes, de modo que si el trabajador se toma las vacaciones con la oposición o desconocimiento del empresario y sin acudir a la vía procesal recogida en los arts. 125 y 126 LPL, incurrirá en desobediencia o en faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al trabajo, exponiéndose a un posible despido disciplinario que podrá ser declarado procedente (STSJ Madrid, de 27 de marzo de 1990 [AS 1990, 1246], STSJ Castilla-La Mancha, de 11 de julio de 1994 [AS 1994, 3214] y STSJ Cataluña de 11 de junio de 1999 [AS 1999, 1911]).

El art. 8 del Convenio de la OIT núm. 132, permite el disfrute fraccionado de las vacaciones siempre que una de las fracciones sea de, al menos, 2 semanas laborales ininterrumpidas. El fraccionamiento exige, en todo caso, el acuerdo de las partes, sin que pueda imponerlo unilateralmente el empresario. Cabe advertir la desaparición del texto legal de la mención de que se podría convenir la división en dos del período total, lo que supone dar mayores facilidades a los acuerdos individuales o colectivos, como por lo demás ya venía sucediendo en la realidad, al permitir trocear las vacaciones en dos o tres períodos a lo largo del año.

El art. 38.2 ET dispone que «el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones». Habrá que ver si en el convenio de aplicación se regulan o no las pautas de planificación anual de las vacaciones.

 La empresa carece de la facultad para modificar de manera unilateral e individual el período de vacaciones fijado por convenio colectivo o pacto de empresa o entre las partes mediante la adopción de una decisión que excede o contradice lo pactado, y solamente podría alterarse por un nuevo acuerdo individual o colectivo de signo contrario (STS de 20 de mayo de 2002 [RJ 2002, 9510] y STSJ de Cataluña de 29 de octubre de 2007 [AS 2008, 275]).

 El trabajador no puede tomarse las vacaciones cuándo y cómo quiera, pues en caso de desacuerdo con el empresario deberá acudir al proceso especial de vacaciones, ya que en otro caso pudiera ser objeto de sanción disciplinaria por faltas de asistencia al trabajo (SSTSJ Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2004 [AS 2004, 3824] y de Cataluña de 13 de junio de 2006 [AS 2007, 3158]; vid. STSJ de las Islas Baleares de 17 de diciembre de 2007 [AS 2008, 758], sobre un supuesto de despido disciplinario declarado procedente por prolongación no autorizada del número de días de vacaciones).

La STSJ Galicia 30 de marzo de 2000 (AS 2000, 382), apunta que «es claro que la actual normativa -con el objetivo de mantener el equilibrio entre el interés de los trabajadores, el de la empresa y el público- mantiene como criterio básico de determinación de fechas el acuerdo individual, pero siempre en el marco que se hubiese pactado por Convenio Colectivo, al que se remite -en su caso- para la planificación anual».

Parece darse a entender que el acuerdo «inter partes» deberá tener en cuenta los criterios fijados en la negociación colectiva, caso de existir. En primer lugar, el período o períodos de disfrute de las vacaciones se habrá de fijar de mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Si el convenio colectivo nada dice, se podrá actuar con absoluta autonomía dentro de los límites legales (STSJ de Madrid 9 de febrero de 2000 [AS 2000, 1539]).

Ni el empresario puede imponer unilateralmente sus criterios, ni el trabajador goza de ninguna condición más beneficiosa de origen contractual para disfrutar de sus vacaciones en las mismas fechas de años anteriores, pues pueden cambiar las circunstancias y hay que tener en cuenta, además, los derechos de los demás compañeros de trabajo (STS 17 de marzo de 1992 [RJ 1992, 1656] y STSJ de Cataluña de 21 de septiembre de 1991 [AS 1991, 5562]).

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente (art. 38.2 párr. 2º ET). La modalidad procesal especial de vacaciones está prevista exclusivamente para controversias sobre la fecha de disfrute.

El objeto del litigio al que se aplican las reglas particulares de los arts. 125 y 126 LPL no es, por tanto, la duración o el número de días de descanso, ni la retribución, sino la concreción de la fecha del calendario a que tal descanso se extiende (STS de 29 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2349] y STSJ País Vasco de 24 de octubre de 2000 [AS 2000, 3705]). Por lo tanto, esta modalidad procesal está reservada a la concreción de la fecha de disfrute de las vacaciones, procediendo tramitar las demás cuestiones sobre vacaciones a través del proceso ordinario (STJ de 29 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2349]), o del proceso del conflicto colectivo, p. ej. en los casos de impugnación del calendario general de vacaciones de la empresa (STS de 29 de abril de 1992 [RJ 1992, 2685] y 17 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1440]; en el mismo sentido la STSJ de Aragón de 12 de diciembre de 2006 [AS 2007, 1813]).

De conformidad con la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica de Igualdad, se ha agregado un párrafo segundo al apartado 3 del art. 38, que ha venido a establecer que, cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una Incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 del ET, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan (Vid. STSJ de Andalucía/Sevilla de 15 de noviembre de 2007 [AS 2008, 1075]).

DECIMOCUARTO.- En materia de modificación de la jornada de trabajo y horario-tengan lugar estas modificaciones por la vía unilateral empresarial (pretendiendo estar ejerciendo el llamado ius variandi ordinario empresarial, sin someterse al procedimiento reglado o siguiendo las pautas del art. 41 ET)   los tribunales han señalado que tienen carácter sustancial, entre otros supuestos:

–una modificación de la jornada diaria en 13 minutos [STS de 22 de julio de 1988 (RJ 1988, 5709)]

–una modificación de la jornada diaria en quince minutos [STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 1996 (AS 1996, 2794)]

–una modificación de la jornada diaria en una hora y quince minutos [STS de 4 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 7448)];

–una modificación de treinta minutos en el horario de trabajo [STSJ de Cataluña de 28 de mayo de 1996 (AS 1996, 1666)]

– el incremento del horario de la jornada diaria una sola vez cada dos semanas en proporción de dos horas al día y que podría ser compensada con descansos dentro de los tres meses siguientes para los conductores de unidades móviles de la Fundación Centro de Transfusión de Galicia [STS de 21 de abril de 2005 (RJ 2005, 6076)].

Cabe significar que la STS se plantea si estamos ante una modificación de la jornada o del horario,  e incluso, si se está ante un mero cambio de horario, que podría sustentar su legitimación en las facultades directivas atribuidas a la empresa en el art. 20 del ET, y asimismo, encontrar, también su asiento normativo legitimador en el art. 39 del ET o, por el contrario, se está ante una modificación  de las condiciones esenciales del contrato de trabajo que, al no haber seguido los trámites previstos en el apartado 4º del  art. 41 ET, debe merecer la declaración de nulidad o de improcedencia….En todo caso-se nos dice- que Los conceptos de jornada y horario laboral, aunque conceptualmente distinguibles, se entremezclan, sin embargo, en orden a su tratamiento y ponderación jurídica, toda vez que la jornada, ya sea, anual, mensual o diaria, se compone, en todo caso, de un número de horas determinado y cuando este  último se altera esto puede repercutir, sin duda alguna, en la propia jornada laboral establecida”; o lo que es lo mismo “que la distinción entre jornada laboral y horario de trabajo no siempre resulta clara, siendo notorio que la jornada establecida por Convenio habrá de reflejarse, siempre, en un horario, diario, semanal o mensual, que, en todo caso, no habrá de superar el tope máximo de aquélla”.

La STSJ de Madrid de 25 de abril de 2006 señala que…”la modificación impuesta al trabajador, consistente en una modificación de su jornada de trabajo que se desarrollaba de lunes a domingo, de 16 a 24 horas, por una jornada de trabajo de lunes a viernes, de 9 a 14 horas y de 15 a 18, salvo el viernes, que la jornada acaba a las 17 horas, ha de ser calificada como sustancial, pues se transforma sensiblemente el contenido de la obligación laboral, y objetivamente ello implica una mayor onerosidad en la prestación del trabajador afectado, a quien además, y como consecuencia de tal medida, se le ha suprimido el abono del denominado plus de domingo y plus de nocturnidad”

La STSJ de Cataluña de  5 de mayo de 2005 (AS 2005, 1866), reconoce como nula la modificación sustancial unilateral  operada a través de la modificación del calendario laboral, pues sin respetar el procedimiento del art. 41 ET, impone a los trabajadores cuatro días festivos en laborables, con obligación de recuperarlos en cuatro sábados ni siquiera determinados…”es cierto..que el art. 34.6º del ET atribuye al empresario la facultad de elaborar el calendario laboral, pero este derecho no permite a la empresa aprovechar el calendario para introducir alteraciones del horario y jornada de trabajo que constituyan modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en los términos del art. 41 ET, y no es infrecuente la práctica empresarial consistente en aprovechar la elaboración del calendario anual para introducir de forma unilateral variaciones de jornada que, en muchas ocasiones constituyen auténticas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, sin respetar por lo tanto las vías establecidas al efecto en el precitado precepto legal”.

En todo caso, para poder valorar el cambio es necesario utilizar un elemento comparativo anterior, el cómo se realizaba la prestación con anterioridad y cómo se realiza ahora.  Para hacer esta comparación “las condiciones de trabajo que han de tenerse en cuenta son las existentes en la realidad y no las teóricas fijadas en el contrato o en cualquier otro documento, de manera que cuando exista una discrepancia entre la realidad de los hechos y las declaraciones formalizadas en documentos ha de primarse sin duda alguna lo real sobre lo formal” ([de la STSJ de Castilla y León, Valladolid de 23 de marzo de 2005 (AS 2005, 548)].

Señala la STSJ DE NAVARRA de 18 de julio de 2005 (AS 2005/2603)…”parece obvio que si ha existido de modo continuado..una jornada diaria de 8 horas, reducir la misma en 8 minutos ha de considerarse en principio una modificación de horario, introducida unilateralmente por la empresa, que como toda modificación de horario y jornada (art. 41 ET) ha de considerarse sustancial, aumentando unilateralmente el número de días trabajados (de 219 a 222).

En este sentido la STS de 9 de diciembre de 2003 (RJ 2004…2003), en un caso análogo, relativo a las llamada “horas de reajuste”…concluye que “una modificación  que afecta al reajuste de 138 horas en el año 2003 entre tiempo libre y tiempo de trabajo es una modificación sustancial, en el sentido de altamente significativa para los intereses de los trabajadores. No se trata de una modificación de horario insignificante o de escasa importancia, sino de una modificación sustancial; y que, por benévola que haya sido su aplicación hasta ahora, el cambio de un criterio de distribución de horas de trabajo a otro distinto y menos favorable para los trabajadores, no puede calificarse de no sustancial o escasamente significativo. En el mismo sentido…la STSJ del País Vasco de 9 de diciembre de 2003 (AS 2003, 4248) califica como nulo un cambio de horario, por modificación sustancial producida en las condiciones de trabajo, si el calendario laboral de 2003 de la empresa demandada, repercute en la ampliación del número total de días durante ese año, al reducir diariamente diez minutos la jornada.

Afirma la sentencia que el calendario de trabajo no puede suponer una modificación encubierta de las condiciones de trabajo, y que el art. 41 del ET indica que entre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo está el horario. El cambio unilateral en el horario, no encuentra justificación en la posible  acomodación a la jornada, y por tanto supera los ámbitos y umbrales específicos del calendario laboral y de las facultades de adecuación que el art. 34 ET, y supone una disponibilidad del tiempo del trabajador según conveniencia única y exclusiva de la empresa, sin haber realizado ningún tipo de negociación que normalmente llevara consigo cierta compensación a los trabajadores”.

La STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2005 (AS 2005/1361), trata de la modificación del calendario para 2004, que trae consigo no solo la modificación de la distribución de la jornada laboral, sino también el que algunos festivos nacionales y locales pasen a ser laborales, diciendo que como señala la sentencia de 6 de noviembre de 2001 (AS 200

2/886), aunque el art. 34.6 ET “permite a la empresa elaborar anualmente el calendario laboral a falta de acuerdo con la representación de los trabajadores, de ningún modo se atribuye a la misma una facultad omnímoda para establecer una distribución de la jornada en su propio y exclusivo beneficio (sin que, y en cualquier caso, constituya Acuerdo ni negociación para alcanzarlo la mera presentación de los calendarios-Sentencia de la Sala de 17 de enero de 2000) con vulneración de unos requisitos legales (ex art. 138 LPL) dirigidos a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado sus sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral”.

La STSJ Castilla y León/Valladolid, de 10 de enero de 2005 (AS 2005/2111), señala que…”la modificación unilateral por la empresa de las condiciones horarias pactadas con la trabajadora, con independencia de su legalidad, tiene naturaleza sustancial y facultaba a la misma para la rescisión unilateral e indemnizada de su contrato conforme al art. 41.3 del ET”.

Por el contrario, no tienen el carácter de sustancial, de acuerdo con los Tribunales, aunque afecte a materias reseñadas en el art. 41.1 ET: por ej. un cambio de horario poco significativo, de poca identidad, por lo que será considerado el cambio como de carácter accidental, como sería por ejemplo el que la modificación consistiera en adelantar unos minutos el comienzo de la jornada, al considerar que «al haber consistido el cambio en adelantar la jornada de mañana en 15 minutos, y la de noche, en 45 minutos, alteración que sólo ha afectado a uno de los dos elementos que configuran el horario laboral, el momento preciso en que cada día se entra al trabajo, pero no al otro elemento, el de salida del mismo». (STSJ Castilla y León/Valladolid 11 de enero de 2000 [AS 2000, 573]).

Asimismo, los tribunales han estimado, entre otros muchos casos, que no tienen carácter sustancial, por ej.

–una modificación de la jornada diaria en diez minutos [STSJ de Cataluña de 9 de septiembre de 1996 (AS 1996, 3651).

–una modificación de la jornada en diez minutos [SAN de 7 de noviembre de 1997 (AS 1997, 4273)].

–una diferencia de tres horas durante un periodo de diez días [STSJ de Murcia de 15 de marzo de 1996 (AS 1996, 579)].

–una diferencia de una hora durante escasos días [STSJ de Madrid de 1 de julio de 1996 (AS 1996, 2619)]

–una modificación definitiva del horario que afecta solo a dos días a la semana [STSJ de Galicia de 13 de julio de 1995 (AS 1995, 2795)].

–la STSJ de Navarra de 21 de julio de 2005 (AS 2005, 2604) no considera modificación sustancial el ajuste del horario consistente en aumentar en 10 minutos el descanso para comer para evitar

retrasos en la reincorporación al trabajo y en la hora de salida “la empresa lo único que ha hecho es, una vez constatada la insuficiencia de los 30 minutos para comer que tenían asignados algunos de los trabajadores con jornada partida, aumentar en 10 minutos ese tiempo de descanso evitando así los frecuentes retrasos en la reincorporación del trabajo de ese colectivo, elaborando el calendario para el año 2005 respetando el número de días laborables del año anterior.

LAUDO  ARBITRAL

 

POR EL QUE SE ESTIMA:

Que, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, la documentación aportada por ambas, las razones y el sentido y alcance que hay que dar a las reglas interpretativas de este tipo de preceptos de los acuerdos de empresa, y la doctrina de los tribunales, y partiendo de que estamos ante un arbitraje de derecho y no de equidad, como hubiera podido ser solicitado, procede estimar que el horario propuesto por la empresa, caso de imponerse tal cual, supondría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que afectaría nada menos que a  50 días de trabajo y a un montante de  425,5 horas anuales, sin que se hayan seguido los trámites del art. 41 ET, pues se considera que el art. 29 del CC no abarca todos los supuestos de este precepto y no otorga remotamente esta posibilidad de alterar tan sustancialmente las condiciones vigentes de trabajo.

Dicha modificación, aunque pudiera pensarse que cabe estar prevista en el controvertido art. 29 del Convenio Colectivo de referencia, comportaría un supuesto tipificado como exceso o abuso de derecho en el art. 7.2 del Código Civil Español, dado que los derechos han de ser ejercitados de conformidad con la buena fé contractual, y aquí se observa claramente que en base a una suerte de cheque en blanco se altera muy sustancialmente el horario de más de  50 días de trabajo al año. Se sobrepasaría manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño evidente para el 84 % de la plantilla, debiendo por lo tanto impedirse la persistencia de esta propuesta, salvo que por parte empresarial se formulara una oferta para acogerse a este nuevo horario voluntariamente, posiblemente ofreciendo contrapartidas por aceptar este empeoramiento de las condiciones del contrato.

Se entiende, por el contrario, que procedería por parte de la empresa instar la tramitación del expediente del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores al tratarse de una modificación sustancial de  condiciones, lo cual permite establecer mayores garantías y derechos para todas las partes en conflicto, aparte de compensaciones de mayor calado que las ofrecidas unilateralmente por la empresa.

El Laudo, que tiene carácter vinculante para ambas partes, de conformidad con el art. 16.11 del Reglamento del Tribunal Arbitral Laboral de Catalunya, únicamente podrá recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o de audiencia), aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de los derechos fundamentales o del principio de norma mínima.

 

Asimismo, de conformidad con el art. 16.12, párrafo primero, del mismo Reglamento, en el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación de este Laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del Árbitro la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de diez días hábiles.

 

El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del Árbitro, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el Laudo, sin que, en ningún caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.

JOSE IGNACIO GARCIA NINET

ÁRBITRO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE CATALUNYA