LAUDE ARBITRAL
DICTAT EL DIA 3 D’OCTUBRE DE 2011 PER LA SRA. RAQUEL SERRANO OLIVARES, MEMBRE DEL COS D’ÀRBITRES DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COM A VIA DE SOLUCIÓ DEL CONFLICTE EXISTENT ENTRE L’EMPRESA UTE JTA, TSA, MBSA I LA REPRESENTACIÓ DEL PERSONAL (EXPEDIENT NÚM. PAB-589/2011)
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER.- El dia 7 de setembre de 2011 es va presentar sol·licitud de conciliació per la representació del personal, i el dia 12 de setembre compareixen davant del Tribunal Laboral de Catalunya, d’una banda, una representació de l’empresa UTE JTA, TSA, MBSA, i, de l’altra, una representació del personal de la citada empresa.
El fet que motivà el procediment de conciliació, segons escrit introductori presentat per la representació del personal, se situa en l’acord de desconvocatòria de vaga de data de 9 d’agost de 2011, en virtut del qual “tots els punts de la convocatòria de vaga seran sotmesos a un arbitratge en el TLC i amb efectes econòmics si n’hi haguessin de 8 d’agost de 2011, comprometent-se l’empresa a presentar-se per a la designació d’àrbitres en dia que citi el TLC”.
El procediment de conciliació entre la representació del personal i la representació empresarial finalitza amb el resultat d’ACORD pel que fa a la submissió expressa al tràmit d’arbitratge previst als articles 17 i 18 del Reglament de Funcionament del TLC, i a aquests efectes nomenen per unanimitat el Sr. Arsenio Fernández Rodríguez, àrbitre del Cos Laboral d’Àrbitres del Tribunal Laboral de Catalunya. En el supòsit de que el Sr. Arsenio Fernández Rodríguez no acceptés aquest nomenament, ambdues representacions acorden nomenar com a àrbitra suplent a la Sra. Raquel Serrano Olivares, àrbitra del Tribunal Laboral de Catalunya.
SEGON.- Les qüestions a dirimir que són objecte de l’arbitratge al qual se sotmeten ambdues representacions es concreten en els punts següents:
“1. D’acord amb allò previst a l’article 1 (àmbit funcional) del Conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona, a quina modalitat d’activitat pertanyen els serveis prestats per BCT?.
2.- Són d’aplicació els acords subscrits el 9 de juliol de 2009 davant del Tribunal Laboral de Catalunya, amb núm. d’expedient PCB 298/2009, a tots els treballadors de l’empresa, amb independència de la seva data d’ingrés, o bé l’acord de data de 9 d’abril de 2010 n’exclou la seva aplicació?
3.- El personal de moviment o en ruta, d’acord amb l’annex de l’Acord de data de 9 d’abril de 2010 sobre funcions d’auxiliars en ruta (inclòs en els contractes individuals dels afectats), té encomanada la tasca, entre d’altres, de verificar que els passatgers portin el corresponent bitllet, i, en cas contrari, han de procedir a la seva venda, en efectiu o VISA. Per dur a terme aquesta tasca, aquest personal porta canvi suficient i fa la liquidació corresponent a la finalització de llur jornada.
Quina categoria hauria d’ostentar aquest personal segons el conveni sectorial d’aplicació, laude arbitral corresponent o acords de data 9 d’abril de 2010?
TERCER.- L’arbitratge al qual se sotmeten ambdues representacions té qualitat d’arbitratge de dret.
QUART.- Acceptat l’arbitratge per qui subscriu aquest laude, i amb la finalitat de donar compliment al tràmit d’audiència establert a l’article 18.6 f) del Reglament de Funcionament del Tribunal Laboral de Catalunya, es convoca a les parts i s’obre l’acte d’audiència el dia 22 de setembre de 2011 a les 12 hores davant del Tribunal Laboral de Catalunya, Delegació de Barcelona, composat per la Sra. Raquel Serrano Olivares (àrbitra), i amb la presència de la representació de l’empresa, Sr. MÁMC (Advocat/Apoderat), Sr. JRE (Gerent Comercial) i Sr. MCS (Cap Tràfic) i la representació dels treballadors, Sr. EFR (Comitè d’empresa), Sr. JP (Comitè d’empresa), Sra. HL (Comitè d’empresa), Sr. JATG (Comitè d’empresa) i Sr. MRR (Assessor de CCOO). Intervé i aixeca Acta com a Secretari del Tribunal Laboral de Catalunya el Sr. Xavier Escudero López.
CINQUÈ.- Obert l’acte d’audiència, l’Àrbitra concedeix la paraula a la representació de l’empresa, que es ratifica en els seus posicionaments, fent lliurament de les seves al·legacions per escrit, així com de documentació i normativa relacionada amb la casuística a tractar i arbitrar.
Posteriorment, l’Àrbitra concedeix la paraula a la representació dels treballadors, que es reafirma en la seva postura, fent lliurament igualment de les seves al·legacions per escrit, i de documentació diversa relacionada amb la casuística a arbitrar.
L’àrbitra, després d’haver intentat una aproximació entre les postures d’ambdues representacions, dona per finalitzat el tràmit d’audiència entre les parts, amb el resultat de SENSE ACORD.
SISÈ.- Així doncs, el laude arbitral ha de ser dictat en el termini improrrogable de 7 dies hàbils, a partir del dia següent al 22 de setembre.
FONAMENTS DE DRET
- 1. Sobre la primera qüestió objecte d’arbitratge
El conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2009-2012 (en endavant, el conveni col·lectiu) disposa al seu article 1 relatiu a l’àmbit funcional que:
“aquest conveni s’aplica a totes les empreses de transport de viatgers per carretera que prestin serveis de transport regular permanent d’ús general (també denominats serveis regulars lineals i zonals), ja sigui Urbà o Interurbà, Regulars temporals, Regulars d’ús especial (també denominats serveis discrecionals consolidats amb reiteració d’itinerari), Discrecionals (Discrecionals consolidats i de cobrament individual) i Turístics”
El conveni col·lectiu en qüestió manté aquesta redacció des de fa anys, en concret, es va incorporar l’any 2001, i s’ha vingut reiterant en les posteriors renovacions del conveni fins a l’actualitat.
El redactat de l’àmbit funcional del conveni col·lectiu incorpora la classificació dels transports i les definicions de la Llei 16/1987 de 30 de juliol, d’Ordenació dels Transports Terrestres, així com de la Llei 12/1987, de 28 de maig, sobre regulació del transport de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor.
De conformitat amb l’article 110 de la Llei 16/1987 d’Ordenació dels Transports Terrestres, “són transports turístics els que, ja tinguin o no caràcter periòdic, es prestin a través de les agències de viatges conjuntament amb altres serveis complementaris com ara els d’allotjament, manutenció, guia turística, etc., per satisfer d’una manera general les necessitats de les persones que realitzen desplaçaments relacionats amb activitats recreatives, culturals, d’oci, o altres motius conjunturals. Els transports turístics podran realitzar-se amb reiteració o no d’itinerari, calendari i horari. La contractació amb l’agència de viatges podrà fer-se de forma individual o per seient, o per la capacitat total del vehicle”.
És cert que, a l’àmbit de Catalunya, regeix des de l’any 2006 el Decret 363/2006, de 3 d’octubre, dels serveis de transport urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística. Aquesta norma, tal i com s’expressa en la pròpia exposició de motius, parteix d’una realitat innegable i és que el transport públic de viatgers per carretera és una activitat que ha evolucionat molt en el temps i un exemple d’això és l’aparició en els darrers anys d’una nova modalitat de servei que, amb diferents denominacions, ofereix recorreguts en un àmbit urbà i metropolità destinats principalment a facilitar els desplaçaments per motius d’oci o culturals. En aquest context, el Decret pretén donar resposta a aquest nou servei i crea un nou tipus o categoria de transport – transport urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística -, a cavall entre els serveis regulars de transport i els serveis discrecionals.
És igualment cert que el servei BCT és un servei oficial de bus turístic que encaixa perfectament dins d’aquesta categoria especial de servei de transport – transport urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística – creada i ordenada pel Decret 363/2006.
Ara bé, aquest Decret constitueix una norma que té per objecte regular l’establiment i les condicions “administratives” de prestació dels serveis de transport urbà de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística. Per contra, el conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2009-2012, pretén regular les condicions de treball aplicables a un sector productiu determinat com és el definit al seu àmbit funcional d’aplicació i, com ja hem vist, les parts signatàries del conveni no han incorporat aquesta nova categoria de serveis de transport creada pel Decret 363/2006, sinó que, malgrat la seva entrada en vigor l’any 2006, han tornat a reproduir en el conveni per als anys 2009 a 2012 únicament la classificació dels serveis de transport de la Llei 16/1987, de 30 de juliol, d’Ordenació dels Transports Terrestres, així com de la Llei 12/1987, de 28 de maig, sobre regulació del transport de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor.
Així doncs, aplicant aquesta normativa legal i convencional al cas que ens ocupa, cal fer les següents consideracions:
1ª) Que segons consta a la pròpia pàgina web corporativa, “el servei Barcelona City Tour és un servei oficial de bus turístic operat per la unió de tres de les companyies més prestigioses del sector turístic i de transport de passatgers. Aquestes empreses, pioneres en el desenvolupament del turisme a Espanya, han posat tota llur experiència i prestigi al servei de BCT, permetent configurar el que, en opinió de molts experts, és probablement el millor servei de visita turística amb itinerari fixe que opera en les grans ciutats europees”.
2ª) Que cal tenir igualment en compte que, en l’actualitat, una part considerable dels serveis contractats ho són a través d’agència de viatges, operant l’empresa amb més de 200 agències de viatges, i nodrint-se, per tant, de l’activitat turística del grup J.
Aquests serveis van adreçats fonamentalment, tot i que no s’exclouen altres usuaris/es, a les persones que gaudeixen d’una estada temporal, sovint per motius turístics, a Barcelona.
A més a més, BCT ofereix serveis complementaris (per exemple, servei de guies) als seus clients i els preus que es perceben són substancialment superiors als que resultarien de l’aplicació de les tarifes vigents en la resta de transports urbans.
És per això que pot afirmar-se que el servei que ofereix BCT és un servei preeminentment turístic en el sentit de la normativa legal abans citada, sense que el conveni col·lectiu d’aplicació hagi tingut en compte la nova categoria de serveis de transport creada pel Decret 363/2006 a efectes d’excloure els serveis de transport urbà i regular de viatgers en autobús amb finalitat cultural i turística de la categoria legal de serveis turístics.
3ª) Que l’empresa no ha provat suficientment la circumstància de que el servei BCT no respon a la categoría de transport turístic tal i com es defineix a l’article 110 de la Llei 16/1987 d’Ordenació dels Transports Terrestres.
4º) No desconeix aquesta àrbitra ni la sentencia del Tribunal Suprem (Sala del contenciós-administratiu) de 24 de setembre de 2010, ni la pròpia existència i aplicació del Decret 363/2006, ara bé, el que no sembla jurídicament defensable és que una norma de dret administratiu de rang reglamentari, pugui estendre els seus efectes de forma automàtica a l’àmbit laboral quan el conveni col·lectiu d’aplicació delimita el seu àmbit funcional atenent a una normativa legal que no contempla aquesta categorització reglamentària sinó que estableix una classificació més general o àmplia.
D’acord amb les consideracions exposades, aquesta àrbitra conclou que el servei BCT respon a l’activitat de servei de transport turístic a efectes de l’aplicació del conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2009-2012.
És cert que la conclusió a la qual arriba aquesta àrbitra pot generar distorsions en la mesura en que el servei BCT és un servei que, en l’actualitat, presenta una dualitat de funcionament innegable – servei de transport urbà regular sotmès a concessió i servei turístic a efectes del conveni aplicable –; aquestes distorsions, però, es podrien tractar de solucionar amb la intervenció de la comissió paritària del conveni sectorial provincial o, si més no, es podrien tractar de superar de cara a la renegociació del conveni futur mitjançant una delimitació actualitzada del seu àmbit funcional d’aplicació.
- 2. Sobre la segona qüestió objecte d’arbitratge
Atenent a una interpretació literal de les clàusules de l’acord subscrit el 9 de juliol de 2009 davant del Tribunal Laboral de Catalunya, amb núm. d’expedient PCB-298/2009, cal entendre, d’entrada, que aquest acord s’aplica a tots els treballadors i treballadores de l’empresa. Efectivament, la clàusula quarta literalment es refereix a “tots els treballadors…” i la clàusula setena, com a clàusula de tancament del pacte, expressa “els presents acords recullen la totalitat de les condicions d’aplicació al personal de l’empresa amb l’especificació d’aquells aspectes que afecten exclusivament al personal subrogat d’Europabus, S.L.(…)”.
La Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem, de 3 de abril de 2007, recurs núm.716/2006, estableix que “el primer canon en l’exègesi dels contractes – privats o col·lectius – és “el sentit propi de llurs paraules” a que es refereix l’article 3.1. del Codi Civil, i “el sentit literal de llurs clàusules” de que parla l’article 1281 del Codi Civil, de forma que quan els termes d’un pacte són clars i terminants, no deixant lloc a dubtes sobre la intenció dels pactants ha d’estar-se a l’esmentat sentit literal, sense necessitat de recorrer a cap altra regla d’interpretació”.
Per tant, atenent a una interpretació literal de les clàusules de l’acord, no ofereix cap dubte que l’àmbit d’aplicació del mateix abasta a tots els treballadors i treballadores de l’empresa, i també als de nou ingrés, de la mateixa manera que un conveni col·lectiu s’aplica a tots els treballadors i treballadores de l’empresa, tant als que ja prestaven serveis a l’empresa en la data d’entrada en vigor del conveni, com als treballadors i treballadores que es contractin posteriorment, excepte previsió en contrari.
Ara bé, l’Acord col·lectiu de 9 d’abril de 2010 subscrit, d’una banda, per la representació de l’empresa i, de l’altra, per la representació del personal, exclou precisament l’aplicació de l’Acord de 9 de juliol de 2009 als treballadors i treballadores de nou ingrés, vinculats prèviament mitjançant un contracte de treball temporal amb una Empresa de Treball Temporal. Aquest acord d’empresa consagra, en la pràctica, un doble sistema de retribució del treball en dies de descans i festius així com, en el supòsit de torns partits, la retribució del temps de descans per al dinar, en funció de la data d’ingrés a l’empresa.
Aquesta diferència de sistemes de retribució no conculca el principi de no discriminació però sí pot suposar un atemptat contra el principi d’igualtat de tracte, ja que no estem davant d’una condició més beneficiosa que es manté per als treballadors que la tenien reconeguda, sinó que es tracta de l’establiment per al futur de dos sistemes de retribució diferents. Davant d’això, i d’acord amb la jurisprudència constitucional i ordinària, és necessari que existeixi una raó objectiva, raonable i proporcionada que justifiqui suficientment el que la regulació més beneficiosa no es reconegui a qui es troba en la mateixa situació, a excepció de la data d’ingrés en l’empresa.
En el cas sotmès a arbitratge, es podria considerar com a causa objectiva i raonable per a la diferència de tracte la finalitat de crear ocupació estable mitjançant un precís compromís empresarial de contractació fixa o fixa-discontínua dels treballadors i treballadores provinents d’ETT, que són, justament, els que no gaudiran del sistema més beneficiós. En efecte, es pot afirmar que el pacte acull un precís compromís empresarial adreçat efectivament a compensar els treballadors perjudicats per la diferència de tracte retributiu.
A més a més, com a element addicional de reequilibri, la diferència de tracte es contempla en el propi acord col·lectiu com a merament conjuntural o transitòria des del moment en que les parts estableixen expressament que el pacte romandrà vigent fins a la signatura del proper conveni del transport de viatgers de la província de Barcelona, moment en el qual les parts es reuniran a l’efecte de renegociar les condicions de treball regulades en l’acord i els seus annexos.
Des d’aquesta perspectiva, i atenent a la jurisprudència constitucional i ordinària sobre el particular (vegi’s per totes la Sentència del Tribunal Constitucional 27/2004, de 4 de març, i la Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 21 de desembre de 2007 (recurs núm.1/2007), l’Acord de 9 d’abril de 2010 es pot considerar ajustat a Dret.
Així doncs, les condicions de treball dels treballadors i treballadores provinents d’ETT i contractats per BCT amb caràcter fix o fix-discontinu es regiran pel conveni col·lectiu del transport de viatgers de la província de Barcelona i pel contracte de treball. En definitiva, atenent a una interpretació literal, sistemàtica i finalista de les clàusules de l’acord, no ofereix cap dubte que la voluntat de les parts era la d’excloure l’aplicació de l’Acord de 9 de juliol de 2009 als treballadors i treballadores provinents d’ETT i contractats per BCT amb caràcter fix o fix-discontinu amb la finalitat de fomentar la contractació estable d’aquest col·lectiu de treballadors.
- 3. Sobre la tercera qüestió objecte d’arbitratge
L’annex de l’Acord de 9 d’abril de 2010 defineix les funcions prevalents i subsidiàries dels treballadors i treballadores que prestin serveis amb la categoria d’Auxiliar en Ruta.
Tant el laude arbitral de data de 24 de novembre de 2000, dictat per Alfonso Morón Merchante en el conflicte derivat del procés de substitució de la derogada Ordenança Laboral per a les empreses de transport per carretera, com el conveni col·lectiu provincial – que es limita a fixar els diferents nivells retributius atenent a la classificació professional establerta pel laude – defineixen l’auxiliar en ruta com aquell treballador encarregat de prestar assistència als viatgers en aquells serveis que així ho requereixin, ja sigui per imposició legal, ja sigui per decisió de l’empresa, tant per raons de servei com per aquelles referides a l’atenció al client. Aquestes funcions es corresponen amb la categoria professional d’Auxiliar en Ruta, incardinada en el Grup professional V.
En canvi, les funcions definides a l’Acord de 9 d’abril de 2010 com a subsidiàries per a les persones que ocupin la categoria d’Auxiliar en Ruta i consistents en verificar que els viatgers portin el corresponent bitllet i, en cas de no portar-lo, procedir a la seva venda en efectiu o visa, portant a aquests efectes canvi suficient, així com realitzar l’obertura i tancament de caixa en finalitzar cada torn i el full de liquidació justificant les vendes realitzades, són funcions que, d’acord amb el laude arbitral de 24 de novembre de 2000, corresponen a la categoria professional de cobrador, incardinada en el Grup professional IV.
Així doncs, a la vista de la classificació professional establerta al laude arbitral de 24 de novembre de 2000, podem entendre que, en la pràctica, l’Acord de 9 d’abril de 2010 suposa:
a) un pacte col·lectiu que complementa el sistema de classificació professional previst pel laude en qüestió i en virtut del qual s’acorda la polivalència funcional per a aquest col·lectiu de treballadors i treballadores fixant les funcions prevalents i equiparant aquestes funcions a la categoria professional d’Auxiliar en Ruta (d’acord amb l’article 22, apartats 1 i 5 Estatut delsTreballadors), O BÉ
b) es tracta d’un pacte de modificació funcional d’acord amb allò previst a l’article 41.6 ET, en virtut del qual es produeix una atribució no temporal o conjuntural de funcions superiors a la categoria professional d’Auxiliar en Ruta, havent estat degudament acordat amb la representació del personal.
Sigui quina sigui la perspectiva d’anàlisi que adoptem, en ambdós casos queda salvaguardada l’essència de la regulació legal en matèria de classificació professional (art.22.1 ET) o de modificació funcional substancial (art.41.6 ET) com és la d’articular tant el sistema de classificació professional aplicable a l’empresa, incloent-hi els pactes de polivalència funcional, com les possibles modificacions funcionals substancials a través de la negociació col·lectiva (conveni col·lectiu o acord d’empresa). En definitiva, l’acord col·lectiu constitueix l’ instrument preferent de regulació de la classificació professional al si de l’empresa així com de les modificacions funcionals de caràcter substancial, segons la regulació legal.
Des d’aquesta òptica, l’Acord de 9 d’abril de 2010 constitueix un acord d’empresa resultat d’un procés negociador entre la representació de l’empresa i la representació del personal al qual s’ha d’atribuir una presumpció de correcció, de tal manera que les possibles impugnacions per il·legalitat provinents d’una de les parts signatàries només s’haurien d’atendre en cas de vicis en el consentiment o quan estan en joc normes imperatives no disponibles, sens perjudici de la possible impugnació de l’acord per altres subjectes col·lectius o de possibles reclamacions individuals en aplicació de l’acord.
Així doncs, en aplicació de l’Acord de 9 d’abril de 2010, el personal de moviment o en ruta, tot i realitzar funcions corresponents a dos grups professionals diferents, s’ha d’equiparar a efectes de llur classificació professional a la categoria d’Auxiliar en Ruta.
La representació del personal, en l’escrit d’al·legacions presentat a l’àrbitra que subscriu aquest laude, pretén, en tot cas, la finalització “ante tempus” de l’Acord de 9 d’abril de 2010 en aquest punt – equiparació del personal en ruta a la categoria d’Auxiliar en Ruta – en virtut d’un canvi radical de les circumstàncies que van determinar la signatura del citat acord. En concret, s’al·lega que la direcció de l’empresa havia assegurat que el cobrament de bitllets seria merament ocasional quan, a la pràctica, el volum de vendes de bitllets en efectiu representa un percentatge molt elevat del total de vendes.
A propòsit de la clàusula “rebus sic stantibus”, cal apuntar que la seva aplicació exigeix tres condicions: a) alteració completament extraordinària de les circumstàncies existents en el moment de celebració del contracte; b) desproporció exorbitant entre les prestacions dels contractants, i c) circumstàncies sobrevingudes i radicalment imprevisibles (STS de 30 de maig de 2011, recurs núm.69/2010).
La representació del personal no ha provat suficientment que aquestes tres condicions concorrin en el cas objecte d’arbitratge. Cal tenir en compte que els auxiliars en ruta ja venien prestant serveis per BCT temps abans de l’Acord de 9 d’abril de 2010, si bé a través d’un contracte temporal amb una ETT, de tal manera que no es pot parlar de circumstàncies sobrevingudes i radicalment imprevisibles, doncs –s’insisteix- no s’ha provat suficientment que l’activitat del personal en moviment hagi variat substancialment.
El laude, que té caràcter vinculant per a ambdues parts, de conformitat amb l’article 16.11 del Reglament del Tribunal Arbitral Laboral de Catalunya, únicament es podrà recórrer davant dels Tribunals competents per qüestions relacionades amb el procediment (falta de citació o d’audiència), aspectes formals de la resolució arbitral (incongruència) o vulneració dels drets fonamentals o del principi de norma mínima.
Així mateix, de conformitat amb l’article 16.12, paràgraf primer, del mateix Reglament, en el termini de set dies hàbils a comptar des de la notificació d’aquest laude, qualsevulla de les parts podrà sol·licitar de l’àrbitra l’aclariment d’algun dels punts d’aquell, que s’haurà de facilitar en el termini màxim de deu dies hàbils.
El tràmit d’aclariment faculta a sol·licitar de l’àrbitra, única i exclusivament, la matisació o esclariment d’algun dels punts continguts al laude, sense que, en cap cas, aquesta facultat pugui ser utilitzada per rebatre posicionaments reflectits en la resolució arbitral.
Raquel Serrano Olivares