LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 15 DE JULIO DE 2008 POR EDUARDO ROJO TORRECILLA, JOSEP REDORTA LORENTE Y JOSÉ JULIÁN TOVILLAS ZORZANO, MIEMBROS DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUÑA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA F. P. D. B., R. B..
El presente laudo arbitral versa sobre los siguientes
HECHOS
PRIMERO
Con fecha 4 de junio de 2008 Dña M. M. M., delegada de personal de la F. P. D. B., R. B., presentó escrito ante el Tribunal Laboral de Cataluña, interesando la celebración del acto de conciliación previsto en el artículo 151 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral.
SEGUNDO.
Con fecha 11 de junio se celebró el acto de conciliación ante el TLC. Comparecieron D. A. P. P., en condición de apoderado de la empresa, Dña M. M. M., delegada de personal, y D. M. Ll. C., asesor de la f. de s. de C. O. de C.
En dicho acto las partes alcanzaron el acuerdo de someterse al trámite de arbitraje previsto en los artículos 17 y 18 del Reglamento del TLC, y designaron por unanimidad a los Sres. Eduardo Rojo Torrecilla, Josep Redorta Lorente y José Julián Tovillas Zorzano, árbitros del TLC.
Igualmente, las partes alcanzaron acuerdo sobre las cuestiones sometidas al arbitraje, que son las siguientes:
Primera. En absència de DUE/ATS correspon als gerocultors la preparació dels medicaments receptats pel metge?
Segunda. És funció dels gerocultors la neteja del menjador tant en presència com en absència del personal de neteja?
TERCERO.
Con fecha 1 de julio se celebró el trámite de audiencia previo al arbitraje, A dicho acto asistió el representante de la empresa interesada y la representación del personal y sus asesores que se referencian en el acta de la comparecencia. Las partes expusieron y argumentaron sus pretensiones, y aportaron la voluminosa documentación que consideraron oportuna para el mejor conocimiento por parte de los árbitros de las cuestiones planteadas, tal como se constata en el acta de la reunión.
Los árbitros solicitaron a la parte empresarial que adjuntara información complementaria y cuyo conocimiento se consideró necesario para la resolución del litigio planteado. Con fecha 4 de julio la representación de la parte empresarial remitió dicha documentación al TLC para que la pusiera, como así se hizo, a disposición de los árbitros.
CUARTO.
El arbitraje a que se someten las partes interesadas tiene calidad de arbitraje en derecho.
QUINTO.
Los árbitros han estudiado con detenimiento toda la voluminosa documentación aportada en el complejo expediente arbitral, tanto durante como con posterioridad al acto de comparecencia, y han escuchado la exposición oral de ambas partes en el citado trámite. De acuerdo con todo ello, y con sujeción a la normativa vigente, manifiestan su tesis jurídica al tratarse de un arbitraje en derecho sobre el litigio suscitado, con estricta sujeción a los términos de la norma convencional controvertida, así como a las de aquellas otras que fueran necesario interpretar y aplicar para la correcta resolución del litigio, y todo ello de acuerdo con su leal saber y entender.
A todos estos hechos es de aplicación la siguiente fundamentación jurídica, es decir los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
El objeto del arbitraje ha quedado perfectamente delimitado por las partes interesadas en su escrito de solicitud del mismo. Procede realizar a continuación un examen sucinto de las alegaciones y argumentaciones de las partes en defensa de sus pretensiones.
Con respecto a la primera cuestión objeto del arbitraje, la parte trabajadora alega que las instrucciones de la empresa, de fecha 8 de mayo, implican que las gerocultoras han de realizar tareas de preparación de la medicación de las personas residentes, y expone que para llevar a cabo dicha actividad se requiere una titulación habilitante (diplomatura o licenciatura), y refuerza su argumentación con la manifestación de que en la actualidad no se solicita ninguna titulación específica para contratar al personal en la categoría de gerocultor.
A juicio de la parte trabajadora, las instrucciones de la empresa vulneran el convenio colectivo de aplicación, en concreto el V Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, con vigencia entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 (publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 1 de abril). Se remite al anexo III del Convenio, que regula la clasificación profesional y funciones del personal, funciones que por lo que respecta a los gerocultores y a los ATS-DUE serán objeto de atención y examen en el análisis jurídico que efectuaremos más adelante.
Con respecto a la segunda cuestión objeto de debate, la parte trabajadora entiende que la instrucción de la empresa obliga a las gerocultoras que prestan sus servicios en la misma a realizar tareas de limpieza de los espacios comunes, y que dicha carga laboral se fija por tiempo indefinido. A su juicio, esta decisión empresarial vulnera el artículo 21 del V Convenio marco, regulador de los trabajos de superior e inferior categoría y movilidad funcional, que si bien permite la realización de trabajos de categoría inferior fija la cautela jurídica de que ello sólo puede ser “por circunstancias excepcionales y por el tiempo mínimo indispensable”. A juicio de la parte, las tareas indicadas en el documento entregado por la empresa deben ser efectuadas por el personal contratado para realizar esas tareas específicas.
La parte trabajadora desarrolla más ampliamente sus alegaciones en la documentación presentada en el trámite de audiencia el día 1 de julio. Con respecto a la primera cuestión objeto de debate interesa ahora destacar dos de sus argumentaciones: en primer lugar, la referencia a la normativa autonómica en materia de regulación de la prestación de servicios de profesionales en las residencias de personas de edad (Orden ASC/32/2008 de 23 de enero), que fija una dedicación mínima de los ATS/DUI en función del grado de dependencia de los residentes entre 37 y 70 horas/año por persona, y consideran que aplicando el baremo de personas con grado de dependencia médica sería necesaria la dedicación del personal de enfermería durante 1860 horas/año, es decir un mínimo de una persona de enfermería a jornada completa. En segundo término, se remiten a diferentes resoluciones judiciales para poner de manifiesto que el personal gerocultor puede desarrollar tareas de simple suministro o administración de medicamentos, pero que ello es posible siempre y cuando no implique ningún tipo de preparación técnico-sanitaria.
En relación con la segunda cuestión objeto de debate, se reiteran las tesis expuestas en el documento de solicitud del trámite de conciliación, y se añade que la Orden antes citada dispone que las tareas de limpieza, entre otras, se han de llevar a cabo por personal que no preste servicios de atención directa (servicios que presta el personal gerocultor). Se alega en consecuencia que tales tareas deben ser desarrolladas por el personal con la categoría profesional de limpiador/planchador.
Vayamos ahora a exponer las alegaciones de la parte empresarial, recogidas en el escrito presentado en el trámite de audiencia el día 1 de julio. Con carácter previo, la parte citada quiere dejar constancia de que no estamos en presencia de un documento de la empresa (se refiere al escrito entregado por la dirección al personal el día 8 de mayo) sino de una simple nota interna, y expone que “no és acceptable que una treballadora amb més de deu any a l’empresa, pugui equivocar-se en aquest punt, sobretot quan es tracta d’unes notes que provenen legítimament de la Direcció tècnica de l’empresa”.
Con respecto a la segunda cuestión objeto, la parte empresarial argumenta que la nota interna de la empresa se limita a poner por escrito aquello que el personal viene realizando desde hace más de 12 años, y considera que por dicho motivo no requería de ningún aviso previo. Acompaña diversos documentos en los que se fundamenta su argumentación y concluye exponiendo que no existiría vulneración del artículo 21 del convenio colectivo de aplicación, ya que el pretendido trabajo de inferior categoría que realizaría el personal gerocultor “es limita a que passen l’escombra pel menjador desprès de sopar, i això per qüestions elementals d’higiene i de salut dels residents”.
En relación con la primera cuestión objeto de debate la parte empresarial argumenta que con anterioridad (no se concreta el período) la preparación de la medicación se llevaba a cabo por el personal sanitario, en concreto la enfermera contratada (sobre dicha contratación nos manifestaremos más adelante), y que en la actualidad dicha enfermera ha delegado en las gerocultoras esta tarea, que sólo la realizan aquellas que lo deseen voluntariamente. Se expone en la argumentación empresarial que dicha delegación es consecuencia de que la enfermera contratada no presta servicios a jornada completa, y que por dicho motivo se vio obligada a delegar esa actividad en las gerocultoras o cuidadoras que quisieran voluntariamente hacerlo. Tras exponer algunas consideraciones sobre la mayor o menor dificultad de la administración de los medicamentos, la parte empresaria manifiesta textualmente que “les cuidadores que voluntàriament es presten el servei d’administrar el medicament al resident, el què fan és, simplement anar al armari, identificar el medicament, posar-lo a les caselles dels estoigs i administrar-los al residents”. En sus conclusiones, la parte empresarial expone (apartado 4-3) que “en l’actualitat, la preparació individual dels medicaments, tal i com hem dit abans, les delega l’ATS/DUE a les gerocultores o cuidadores que volen fer-ho”.
La parte empresarial aporta varios documentos. Uno de ellos es la relación de personal de la empresa, en la que aparece la persona que asume las tareas de responsable higiénico-sanitaria con titulación/formación de DUE. También constan en dicha relación dos personas que realizan tareas de lavandería y limpieza. En otros documentos se relaciona la organización horaria del trabajo de las personas cuidadoras, la relación de personal gerocultor que ha aceptado o no preparar la medicación (consta la aceptación de una trabajadora de la empresa, que realiza funciones de gerocultora y que tiene la titulación/formación de “Diplomada en farmacia/auxiliar de geriatría), la organización horaria de los trabajos de lavandería y limpieza, y el escrito del director de la residencia respondiendo a las cuestiones suscitadas en el presente litigio arbitral, al que se acompaña una pauta de medicación, exponiéndose que “cada resident té la seva en un carpensano a la infermeria, que es pot consultar en qualsevol moment de dubte”.
A requerimiento de los árbitros, la parte empresarial ha remitido información complementaria a la presentada el día 1 de julio. Por lo que respecta a la actividad de la responsable higiénico-sanitaria, con titulación de DUE, se ha remitido el contrato de prestación de servicios que tiene suscrito con la empresa, y la acreditación de la responsabilidad higiénico-sanitaria de establecimientos de servicios sociales residenciales. En el contrato de prestación de servicios, suscrito el 3 de octubre de 2003 con naturaleza mercantil, se dispone que una de las funciones de la persona contratada, de acuerdo con la normativa autonómica entonces vigente en materia de servicios sociales, es la de “b) correcta organización y administración de los medicamentos”. Por lo que respecta a su dedicación horaria, se indica que “en todo caso la dedicación mínima no será inferior a 5 horas semanales”, si bien en el anexo a dicho contrato se expone textualmente lo siguiente: “a efectos de puntualizar la cláusula segunda de dicho contrato, en lo referente a las horas de dedicación según establece el artículo 21.10 del Decreto 284/1996, modificado por el Decreto 176/2000, al poseer la r. B. una capacidad máxima de 33 residentes, la dedicación proporcional correspondiente es de 14 horas semanales”. En la acreditación de la responsabilidad higiénico-sanitaria, suscrita el 5 de noviembre de 2003, la persona que asume esas tareas declara que su jornada laboral semanal es de 14 horas, y que el horario de atención a los familiares y usuarios es “flexible según demanda”. La parte empresarial aporta igualmente dos facturas de la persona contratada para prestar tales servicios, correspondiente al primer y segundo trimestre de 2006, por una cantidad idéntica de 905,25 euros. También se adjuntan los escritos facilitados por la dirección de la empresa en los que consta la organización horaria de la limpieza, y de la lavandería y limpieza.
SEGUNDO.
1. Procede entrar a resolver las cuestiones planteadas, pero previamente nos parece necesario a los árbitros formulas algunas consideraciones jurídicas de carácter general, si bien con indudable incidencia en el litigio planteado, en atención al sector de actividad en el que se prestan los servicios y a las personas que los reciben en condición de residentes de centros asistenciales.
En efecto, estamos en presencia de un litigio en el que sustancia una cuestión, la correcta prestación de medicamentos a los usuarios de una residencia de personas mayores, que incide directamente sobre su derecho a la salud. De ahí que conviene recordar que ese derecho se reconoce en la Constitución española dentro del bloque dedicado a los principios rectores de la política social y económica. El art. 43 dispone que “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.
La correcta prestación de los servicios como un derecho que asiste a los residentes en las residencias se reconoce con carácter general en el ámbito autonómico catalán por la Ley 12/2007 de 11 de octubre, de Servicios Sociales. Su artículo 3.1 dispone que “1. Los servicios sociales tienen como finalidad asegurar el derecho de las personas a vivir dignamente durante todas las etapas de su vida mediante la cobertura de sus necesidades personales básicas y de las necesidades sociales, en el marco de la justicia social y del bienestar de las personas”.
2. No menos importante nos parece la referencia a la Orden ASC/32/2008, de 23 de enero, de convocatoria para el año 2008 para la acreditación de entidades colaboradoras de diversos programas en el ámbito de los servicios sociales, que contempla diversas medidas referidas a “A) Programa de apoyo a la acogida residencial para personas mayores. B) Programa de ayudas para el acceso a las viviendas con servicios comunes para personas con problemática social derivada de enfermedad mental”. En especial, hemos de tomar en consideración el punto 6 (“Recursos humanos”) del Anexo 1 “Programa de apoyo a la acogida residencial para personas mayores A. Criterios y condiciones en relación con la organización y el funcionamiento de residencias para personas mayores receptoras de las personas beneficiarias de los programas de atención a las personas mayores del ICASS”. Se considera como personal de atención directa a los auxiliares de gerontología o equivalentes, así como al personal diplomado en enfermería, y el apartado 6.3 dispone de forma clara y precisa que “el personal que presta apoyo en las actividades de la vida diaria, el/la director/a técnico y el/la responsable higiénico-sanitario han de ser personal en plantilla. Los servicios sustitutivos del hogar, de limpieza, lavandería y cocina han de proveerse con personal que no preste servicios de atención directa”.
Por lo que respecta a la dedicación de los profesionales se dispone, para un nivel medio de dependencia de las actividades de la vida para las personas residentes, que será cómo mínimo, y distribuida de manera proporcional a lo largo del año, de 60 horas/año por persona usuaria para personal diplomado en enfermería, y que la ratio se ha de cumplir a lo largo de todo el año. Por otra parte, hay una referencia expresa en el apartado 6.13 al responsable higiénico – sanitario, entre cuyas funciones se incluyen “a) Supervisar y controlar todos los procedimientos terapéuticos aplicables a las personas residentes, así como la adecuada distribución y manipulación de los medicamentos por parte del personal cuidador”.
3. También debemos referirnos a las resoluciones judiciales aportadas a este litigio por la parte trabajadora. A los efectos que ahora interesan en orden a la correcta resolución de la primera cuestión debatida nos hemos de remitir a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993, y destacar de la misma el fundamento jurídico tercero:
“La cuestión gira en torno a la interpretación del artículo 9.I.2.2.b) del Convenio de referencia, que establece como una de las funciones de los Ayudantes Técnico- Sanitarios, la de “administrar la medicación según las prescripciones facultativas responsabilizándose de su cumplimiento”, y del artículo 10.I.3.2.g) que especifica, entre otras, en términos genéricos, la actividad de colaboración de los cuidadores “en todas acciones necesarias para la consecución de algunos objetivos de los programas de desarrollo individual o para completar el plan de actividad del Centro o Residencia”.
La sentencia recurrida estima que este último apartado “parece incardinado más bien dentro de una esfera de actuación educativa o formativa que, dentro de un ámbito, esencialmente, clínico”, sin que pueda derivarse de su interpretación “como función de los cuidadores, lo que expresamente el artículo 9.1.2.2.b establece… para los ATS.”. La Sala diverge de la referida interpretación en virtud de las siguientes consideraciones:
a) La interpretación de una norma -como la de todo acto jurídico, convenio o contrato- ha de atenerse a su tenor literal en relación con el verdadero sentido de lo querido o con la finalidad perseguida. El hecho de que el Convenio de referencia atribuya a los Ayudantes Técnicos Sanitarios la función de administrar la medicación, según la prescripción facultativa y la responsabilidad sobre su cumplimiento, no autoriza a entender agotada toda la labor de exégesis por entender que tal disposición paccionada conduce, mecánicamente, a excluir, de toda actividad relacionada con los medicamentos, al resto del personal sometido al Convenio. No cabe la menor duda que corresponde a los Ayudantes Técnico Sanitarios, como personal especializado -ayudante o auxiliar en las funciones que llevan a cabo los facultativos-, administrar los medicamentos siguiendo las prescripciones médicas, pero ello no quiere decir -atendiendo, además fundamentalmente al entorno y actividad regulado en el Convenio- que los Cuidadores en su misión genérica de “colaboración” -trabajo con otra u otras personas en aras a un fin- en el Centro de Enseñanza Especial no puedan suministrar a los alumnos acogidos en el mismo, la medicina recetada, siempre que tal entrega mecánica -con la inexcusable sujeción a lo ordenado por el personal Técnico Sanitario- no implique, como afirma, la resolución litigiosa “ningún tipo de acto preparatorio de carácter técnico sanitario”. La conclusión contraria conduciría al absurdo de entender que los Cuidadores en su misión de vigilancia y cuidado del alumnado especial acogido en el Centro, -sujeto con frecuencia a una medicación continuada derivada de una enfermedad crónica- no puedan suministrar las pastillas o fármacos recomendados en cada caso, y que se exigiera, al efecto, la presencia y actividad del Ayudante Técnico Sanitario”.
La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2007 se remite a esta doctrina del TS.
De forma incidental cabe también referirse a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 11 de febrero de 2003, del que conviene ahora reproducir gran parte del fundamento jurídico tercero:
“El artículo 2.3.a) del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, cuya infracción se denuncia, reproduce literalmente el mandato del artículo 23.3.a) de la Ley de Reforma de la Función Pública, estableciendo que “son retribuciones complementarias: a) El complemento de destino correspondiente a nivel del puesto que se desempeña”. De éste mandato extrae las recurrentes la conclusión de que todos los que prestan servicio en un mismo lugar deben percibir el complemento en igual cuantía. Pero esto no es así. Como puede verse en el anexo I de la Resolución de 17 de Julio de 1.990 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, la cuantía de dicho complemento está también en función de la categoría personal del trabajador de modo que a un ATS/DUE corresponde el nivel 21 mientras que al facultativo en igual destino se le asigna el nivel 23. Y así se asignó a los Técnicos Especialistas el nivel 17 y a los Auxiliares de Clínica que allí prestaban sus servicios el mismo nivel. Aunque en un momento determinado y fruto de la organización propia de un centro sanitario, los trabajos realmente desempeñados hayan podido ser idénticos, la realidad es que, sus potenciales obligaciones son diferentes. Cuando las labores son desempeñadas por Técnicos Especialistas o Auxiliares de Enfermería, en ningún caso pueden realizar actividades propias de los ATS/DUE, como pueden ser la aplicación de medicación, control de las constantes vitales, vigilancia del paciente o canalización de vías, si en un momento determinado ello fuera necesario. Son éstas actividades para las que los ATS/DUE están legalmente capacitados y, en su caso, obligados a realizar si ello fuera necesario, mientras que Técnicos Especialistas y Auxiliares de Clínica, ni están capacitados ni pueden realizar semejantes funciones. Por tanto es indiferente que en un servicio determinado se haya organizado el trabajo de tal manera que durante cierto espacio de tiempo las funciones desempeñadas por unos y otros sean las mismas pues, aún siendo ello así, persistirá la diferente obligación de los trabajadores de categoría superior. Obligación que no afecta a los de la inferior y es causa racional y suficiente para que tengan un trato retributivo diferenciado, sin infringir el mandato constitucional de igualdad y no discriminación…”.
4. En fin, sin tener valor estrictamente jurídico pero sí un indudable valor orientador de las competencias del personal de enfermería, y su posible sustitución por personal auxiliar, en cuanto a la administración de medicación subcutánea, se trae a colación, y presentado por la parte trabajadora, el acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Enfermería de Cataluña el 16 de mayo de 2007, y en cuya introducción se expone que “Ateses les diferents consultes arribades a aquesta corporació professional en motiu de la pràctica, cada vegada més habitual en les institucions dedicades a l’assistència sociosanitària i residencial, referent a l’administració de medicació injectable per auxiliars de geriatria, gerocultors/es, cuidadors/es i altres denominacions que es puguin adoptar (en general personal auxiliar), el Col·legi Oficial d’Infermeria de Barcelona (COIB) vol fer arribar una sèrie de consideracions que cal tenir en compte, pel coneixement de les seves col·legiades i col·legiats i de les institucions dedicades a aquest tipus d’assistència. El COIB pretén així, contribuir a garantir el nivell de qualitat assistencial que requereixen les persones usuàries d’aquests centres assistencials”.
Para el COIB, “des de la vessant de la responsabilitat professional, cal deixar constància que les persones amb formació d’auxiliars en qualsevol de les formes descrites no tenen capacitat per administrar medicació i menys per via injectable (encara que sigui per via subcutània). La seva formació no les capacita per aquesta activitat”. Más adelante se expone que “en cap cas, doncs, es pot justificar. Tampoc en nom de la manca de recursos. Aquest fet seria susceptible d’una invasió de competències en el millor dels casos i un risc per la salut de la gent gran en general, en el pitjor. La situació de vulnerabilitat de la població envellida i ingressada en residències per la gent gran o en centres sociosanitaris, fa que s’hagi de ser encara més curós en aquest sentit, ja que la majoria presenten pluripatologies i múltiples tractaments farmacològics que precisen el seguiment i la vigilància d’un professional sanitari capacitat”.
Después de una larga y extensa argumentación, y en base a los informes de su asesoría jurídica, y tras defender que “tampoc es pot admetre com a excusa, que el personal auxiliar realitzi aquestes pràctiques “en absència de la infermera”. És de tota evidència que si no pot fer-se en presencia de la infermera molt menys en absència”, el documento concluye exponiendo que “3. Per delegar una activitat, s’ha de ser titular de l’autoritat En aquest cas, el titular és la infermera i sols ella pot fer delegació d’una activitat que li correspon. No pot fer-ho ni una empresa, ni una institució, ni un sindicat, ni la representació de una patronal ja que no tenen autoritat per delegar una activitat que no és de la seva competència, ni per atorgar competències que sols s’adquireixen a títol personal amb els estudis universitaris i en aquest cas l’habilitació col·legial. 4. En aquest sentit, cal recordar a infermeres i a infermers que el que es delega és l’autoritat però que la responsabilitat és indelegable i, per tant, la infermera que decideixi delegar-ho, en serà sempre la responsable. També, que la persona delegada, a més dels coneixements i habilitats per poder realitzar correctament la pràctica que li han delegat, ha de disposar de capacitats i competència al respecte. No es pot delegar a persones sense preparació i sense titulació una activitat, com és el cas de l’administració d’injectables”.
TERCERO.
Por lo que respecta a la normativa laboral directamente aplicable al caso debatido hemos de volver al texto del V Convenio marco estatal, y en primer lugar a su anexo III que regula los grupos y las categorías profesionales, y también las funciones que, “a título orientativo”, deben desarrollar cada una de ellas. Por lo que respecta a los ATS-DUE una de las mismas es “preparar y administrar los medicamentos según prescripciones facultativas, específicamente los tratamientos”. Por lo que respecta al personal gerocultor, la norma dispone que “en ausencia de la ATS/DUE, podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería”. En cuanto al articulado es de especial interés el art. 17, cuyo primer párrafo dispone que “se realizarán las contrataciones que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las ratios de personal establecidas en las normativas autonómicas”. Y por supuesto el art. 21, ya citado con anterioridad sobre la realización de trabajos de categoría inferior por circunstancias excepcionales y por el tiempo mínimo indispensable.
También con carácter incidental cabe responder, previamente a la decisión final que adopten los árbitros, a la manifestación de la parte empresarial sobre el hecho de que las trabajadores vienen realizando algunas de las funciones ahora cuestionadas desde hace muchos años. Sin desconocer el valor indiciario que esta circunstancia podría tener en orden a la resolución del litigio, los árbitros deben resolver si la instrucción, documento o nota interna emitida por la empresa el 8 de mayo es conforme a derecho, sin entrar ahora a valorar si en el período anterior se venían realizando las mismas actividades que aparecen recogidas en el texto de la empresa, cuestión además que no es aceptada por la parte trabajadora, que razona básicamente gran parte de su argumentación en los cambios que introduce, a su parecer, el texto de la empresa sobre la situación anterior y que vulnera además el texto del V convenio marco.
Acotada la respuesta de los árbitros a las preguntas formuladas, no es ocioso finalmente formular la reflexión general, fruto de las referencias anteriores a la normativa que consideramos de aplicación, sobre la necesidad fijada jurídicamente, tanto por la legislación sanitaria y la de servicios sociales como por la laboral, de garantizar la correcta prestación de los servicios para el personal residente, y ello incluye disponer del personal sanitario contratado para cubrir todas las necesidades de dicho personal, así como del número de personas que deben desarrollar tareas de limpieza para atender debidamente al orden y mantenimiento de los centros, en proporción al número de personas residentes.
Los árbitros manifestamos que en el documento o nota interna objeto de litigio hay diferentes actuaciones que deben realizar las cuidadoras y que puede ser objeto de régimen jurídico diferenciado si nos atenemos al anexo III del Convenio marco y a las resoluciones judiciales aportadas al litigio. Por una parte, de 8 a 9h. 30 m. está previsto “posar heparines, glucosas i insulinas”, funciones que están recogidas en el anexo III para el personal gerocultor “en ausencia de la ATS-DUE”; en otras fases horarias del día, tanto en las actividades ordinarias como en las especiales, se indica que “una cuidadora prepara la medicació”, mientras que también encontramos una referencia concreta en el turno de tarde, horario de 18h.30m a 19.30m a que por parte de las cuidadoras “es preparará el menjador i es repartirà la medicació”, reparto o distribución que también parece entrar con claridad en las funciones de las gerocultoras de acuerdo con la normativa referenciada. Por el contrario, no hay base jurídica alguna a nuestro parecer para que las personas con categoría profesional de gerocultores realicen tareas de preparación de medicamentos, dado que para ello se requiere de unos determinados conocimientos que necesitan jurídicamente acreditarse por la titulación habilitante para poder ocupar el puesto de trabajo de ATS-DUE, conocimientos y acreditación jurídica que hasta la fecha no se requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la categoría de gerocultora, que recuérdese que es el personal que “bajo la dependencia del director del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a los usuarios en las actividades de la vida diaria que no pueden realizar por sí mismos y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y el de su entorno”.
Quizás pueda plantearse como hipótesis de trabajo, y así ha sido objeto de atención, análisis y aceptación por los árbitros, que en caso de ausencia de un ATS-DUE pudiera realizarse la tarea de preparación de los medicamentos recetados por el médico por personal con la categoría de gerocultor que acredite disponer de la titulación habilitante necesaria (como parece que así ocurre en el caso de una trabajadora de la empresa) para poder realizar esa tarea, y así parece aceptarse también por el Colegio Oficial de Enfermería de Barcelona en el documento antes referenciado, en el bien entendido que “cal recordar que el que es delega és tant sols l’autoritat, que la responsabilitat es indelegable. Per tant, la infermera que decideix delegar-ho, sempre en serà la responsable”, tesis que en gran medida coincide con la defendida por la parte trabajadora en el escrito presentado en el trámite de audiencia, en el que se acepta, de forma demasiado amplia a nuestro parecer, que en caso de necesidad o urgencia el personal gerocultor podría hacer tareas de preparación de la medicación pero siempre bajo la responsabilidad y supervisión del médico o enfermera, y por ello concluyen que “diem que no es pot encomanar de manera habitual i continuada la preparació de la medicació dels residents al col·lectiu de gerocultors i gerocultores”.
Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, los árbitros afirmamos que la normativa laboral y de servicios sociales diferencia claramente las funciones del personal que presta servicios de atención directa y aquel que no lo sea, y que las tareas de limpieza, lavandería y cocina se han de llevar a cabo por personal expresamente contratado al efecto y debiendo la empresa respetar los ratios dispuestos en la normativa correspondiente para garantizar la correcta prestación de servicios. Es cierto, sin duda, que el personal gerocultor tiene asignadas también unas tareas de limpieza, si bien se refieren al entorno directo de cada usuario del centro y no contemplan las tareas generales de limpieza del centro. De la documentación aportada por la parte empresarial sobre organización de las tareas de las cuidadoras, así como también del personal de limpieza y lavado del centro, entendemos que se asigna al personal cuidador una genérica tarea de limpieza de espacios comunes del centro que son, según el anexo III del convenio marco, responsabilidad laboral de las personas contratadas con la categoría profesional de limpiador/planchador, personal que además no presta servicio de atención directa a los usuarios del centro y que tiene un regulación salarial propia en el convenio. Ciertamente, y de modo excepcional y por necesidades ineludibles – como pudiera ser la falta ocasional del personal de limpieza – la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 39.2) y el V Convenio marco (art. 21) permiten que la empresa asigne a otros trabajadores a realizar las tareas de limpieza, a fin y efecto de garantizar el buen funcionamiento de la residencia, pero en ningún caso esta facultad limitada de su poder de dirección podría convertirse en un genérico poder de atribución de tareas y funciones a un colectivo, como el del personal gerocultor, que no las tiene previstas en el V Convenio marco, bajo la excusa de la falta del personal necesario de limpieza para desarrollar la actividad. Por consiguiente, sólo en casos debidamente probados y acreditados de falta del personal de limpieza, y por el tiempo mínimo imprescindible, puede aceptarse que el personal gerocultor realice las tareas de limpieza general del centro y que van más allá de la limpieza del entorno y de los utensilios del personal residente.
Visto todo lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los hechos probados y los fundamentos de derecho que deben ser utilizados en el presente litigio, los árbitros emiten el siguiente.
LAUDO ARBITRAL
A la primera cuestión concreta sometida a arbitraje se manifiesta que:
Las personas con categoría profesional de gerocultores no han de realizar tareas de preparación de medicamentos, dado que para ello se requiere de unos determinados conocimientos que necesitan jurídicamente acreditarse por la titulación habilitante para poder ocupar el puesto de trabajo de ATS-DUE, conocimientos y acreditación jurídica que según la normativa vigente no se requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la categoría de gerocultora.
En caso de ausencia de un ATS-DUE, y siempre y cuando se respete la normativa vigente sobre los ratios de personal que deben tener las empresas en función del número de personas residentes y de su grado de dependencia, podrá excepcionalmente realizarse la tarea de preparación de los medicamentos recetados por el médico por personal con la categoría de gerocultor que acredite disponer de la titulación habilitante necesaria, siempre que conste de forma expresa y por escrito la aceptación de la delegación propuesta por la persona responsable higiénico-sanitaria.
A la segunda cuestión sometida a arbitraje se manifiesta que:
Sólo en casos debidamente probados y acreditados de falta del personal de limpieza, y por el tiempo mínimo imprescindible, puede aceptarse que el personal gerocultor realice las tareas de limpieza general del centro y que van más allá de la limpieza del entorno y de los utensilios del personal residente.
El Laudo únicamente podrá recurrirse ante los tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o de audiencia), aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de los derechos fundamentales o del principio de norma mínima.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro o árbitros la aclaración de alguno de los puntos de aquel, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro o árbitros, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que en ningún caso tal facultad pueda ser utilizada para rebatir las tesis recogidas en la resolución arbitral.
Firmado:
Eduardo Rojo Torrecilla. Josep Redorta Lorente
José Julián Tovillas Zorzano.