PAB 187/2019

LAUDO ARBITRAL DICTADO POR  LOS SRS. SALVADOR ÁLVAREZ VEGA, JAUME ADMETLLA  RIBALTA Y JUAN IGNACIÓ MARÍN ARCE, MIEMBROS DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA BPS  EXPEDIENTE PAB 187/2019-, EL DÍA 28 DE MARZO DE 2019.

PRIMERO.- El día 27 de febrero de 2019, la representación de la empresa BPS y la Sección Sindical de UGT en dicha empresa, presentaron convenio arbitral ante el Tribunal Laboral de Catalunya, que fue registrado con el número PAB 187/19.

SEGUNDO.- Ambas partes se someten expresamente al trámite de arbitraje previsto en los artículos 17 y 18 del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombran por unanimidad a los Srs. Salvador Álvarez Vega, Jaume Admetlla Ribalta y Juan Ignacio Marín Arce, árbitros del Cuerpo Laboral de Árbitros del Tribunal Laboral de Catalunya.

TERCERO.- Las cuestiones concretas sometidas a los árbitros son:

a)   ¿La empresa debe reconocer como permiso retribuido el parto para familiares de hasta segundo grado de consanguinidad y afinidad?

b)   ¿La empresa deber reconocer como permiso retribuido la intervención quirúrgica por cesárea para familiares de hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad?

CUARTO.-El arbitraje al que se someten ambas representaciones tiene calidad de arbitraje de derecho.

QUINTO.- Ambas representaciones dejan constancia expresa de que el Laudo Arbitral que se dicte como consecuencia del arbitraje al que se someten voluntaria y expresamente, tendrá efectos vinculantes de acuerdo con la legislación vigente, comprometiéndose a estar y pasar por lo que en él se establezca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. En el convenio arbitral se recoge la cuestión concreta sometida a arbitraje: si la empresa debe reconocer como permiso retribuido el parto para familiares de hasta segundo grado por afinidad o consanguinidad; y si la empresa debe reconocer como permiso retribuido la intervención quirúrgica por cesárea para familiares hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad.

2. La normativa a tener en cuenta para resolver la cuestión se contiene tanto en el convenio colectivo aplicable (de “supermercats i autoserveis d’alimentació de Catalunya” 2016-2019, publicado en el DOGC de 13-9-17), como en el propio Estatuto de los Trabajadores (ET), en su artículo 37.

3. Conviene señalar que la redacción de los dos preceptos no es idéntica. El art. 37. 3. b) del Estatuto, en el redactado incorporado al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y modificado por el muy reciente Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, señala que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, “dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”. El Convenio, por su parte, en su Anexo 2 (provincia de Barcelona), apartado 2, establece que el trabajador tiene derecho a ausentarse del trabajo con derecho a percibir el salario base y los complementos personales, “en cas de naixement de fill, de malaltia greu que requereixi hospitalització i/o intervenció quirúrgica (ambulatòria o sense hospitalització però que precisi repòs domiciliari), mort de cònjuge o parella de fet, fills o pares dels dos cònjuges parella de fet, néts, avis o germans, 3 dies”.

4. La redacción del convenio resulta ciertamente confusa, gramatical y semánticamente.  En cualquier caso, sin embargo, debe ser interpretado de manera coherente con el precepto estatutario. En otras palabras: el convenio puede ampliar los supuestos de permiso retribuido, o incrementar su duración (de hecho, hace esto último), pero no puede restringir los supuestos previstos legalmente, tal y como se sigue de la aplicación de los principios de jerarquía, norma mínima y norma más favorable recogidos en el artículo 3, apartados 2 y 3 del propio Estatuto de los Trabajadores.

5. La redacción del Estatuto de los Trabajadores ha ido variando en este punto. En el Texto Refundido anterior, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la redacción original no hablaba de hospitalización ni de intervención: “Dos días en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad”. El texto se modifica en 1999 (“Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”), introduciéndose la hospitalización de parientes, y vuelve a serlo en el 2007, a raíz de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres: “Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”. Esa es la redacción que pasa al nuevo Texto Refundido en su redacción original, y la que estaba vigente en el momento de pactarse el convenio colectivo de supermercados, aplicable a la empresa.

6. Esta evolución del artículo ha propiciado, paralelamente, la evolución de la jurisprudencia que se ha ocupado del mismo.  La sentencia del Tribunal Supremo de 24/7/2008, aportada por la empresa en apoyo de su posición, establece que el artículo 37.3.b) “no incluye el ingreso hospitalario por parto, entre las hospitalizaciones por enfermedad o accidente, únicas que dan derecho a un permiso retribuido”. Esta sentencia casa y anula la de instancia de un Juzgado de Pamplona de 2006, anterior, por tanto, a la reforma introducida en el redactado del artículo 37 en 2007. La sentencia efectúa un análisis elocuente de la propia evolución del precepto del Estatuto, analizando la reforma del año 1999 (introducida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre) que da lugar al redactado vigente en el momento del conflicto, rechazando explícitamente el redactado introducido en 2007, que entiende “no aplicable por razones temporales”. El Tribunal analiza, por tanto, un precepto que ya había cambiado en ese momento. Y en relación al mismo alcanza distintas conclusiones:

-Que el único parto que da derecho a permiso es el del cónyuge del trabajador.

-Que el precepto incluye un segundo grupo de permisos, entre los que figura la hospitalización. Pero la hospitalización no la considera un concepto autónomo, sino que entiende que a la misma ha de estar vinculada a “las dos únicas contingencias que realmente incluye el precepto”, y que son el accidente y la enfermedad grave. “La única hospitalización que contempla el precepto”, afirma el Supremo, “es la que se produce como consecuencia de una de esas dos causas”.

-Que según la Real Academia (de la Lengua), “hospitalizar” es “internar a un enfermo en un hospital o clínica”, y “la parturienta no queda englobada en el concepto de enfermo”.

-Que hay que rechazar la afirmación de que no es el nacimiento de un pariente lo que da derecho al permiso, sino el parto que precisa hospitalización, ya que “hacer esa separación artificial entre parto y parto atendido en hospital, es desconocer que en nuestro actual sistema sanitario la práctica totalidad de los partos se atienden en clínicas y hospitales” y equivaldría a introducir el permiso por parto de parientes cuando, “la ley sólo lo otorga cuando se trata de un hijo del propio trabajador”.

7. Permítasenos en este punto hacer un respetuoso inciso al argumento del Alto Tribunal, dado el carácter señaladamente gramatical de su interpretación. Lo cierto es que el significado de la palabra “hospitalización” no es el mismo para todo el mundo. Para María Moliner (citamos la edición de 1988 de su prestigioso diccionario en Gredos), hospitalizar es “internar a alguien en un hospital o en una clínica”. Para el Diccionario de Seco/Andrés/Ramos (edición de 1999, Aguilar), es “internar a alguien en un hospital o en un centro sanitario”. La posterior jurisprudencia del Supremo se acoge más a estas definiciones que a la de la sentencia referida.

8. En cualquier caso, como el propio Tribunal reconoce, en ese mismo momento el artículo ya había sido modificado como consecuencia de la Ley de Igualdad. La sentencia del mismo Tribunal de 23-4-2009, se refiere ya al nuevo texto. Lo cierto es que ambas redacciones no son muy distintas, pero para el Tribunal la nueva Ley de Igualdad aporta un contexto nuevo, también a la interpretación de las normas jurídicas. Y ese contexto no existía en el redactado que aplicó e interpretó el Tribunal en la sentencia anterior. En palabras del propio Tribunal Supremo: “el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores tienen por fin facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y especialmente de la mujer trabajadora, para facilitar su acceso y permanencia en el ejercicio de su constitucional derecho al trabajo. En atención a ello y, como desarrollo de acciones positivas a tal efecto, cual ordenan los artículos 11 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007, debe ser interpretado el precepto estatutario estudiado”.

Es decir, que más allá de la modificación concreta del precepto, la nueva Ley de Igualdad venía a aportar un criterio de interpretación, al cual el Tribunal se considera vinculado. En este sentido, las dos sentencias del Tribunal Supremo que comentamos, aunque no tan alejadas en el tiempo, se sitúan en momentos históricos distintos del ordenamiento jurídico: de ahí, en gran medida, su divergencia.

9. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-4-2009 proporciona, a partir de ese razonamiento inicial, una línea argumental muy clara:

-Parte del principio general del derecho que reza “donde la ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir”, para afirmar que “no podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia médico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva”.

-Efectúa una interpretación literal del artículo 37 (en su redacción de ese momento), que no exige el cumplimiento cumulativo de enfermedad y hospitalización. “Basta con la hospitalización para que se genere el derecho”.

-Considera su interpretación como la más acorde al espíritu y finalidad del precepto, ya que las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y las que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Y la mujer que da a luz, según argumenta el Tribunal, puede precisar la asistencia de un familiar próximo. No reconocer este derecho, situaría a la mujer que va a parir en situación peyorativa en relación con un hombre que acudiera al hospital para una intervención quirúrgica menor.

-Por último, el propio Tribunal se ocupa de justificar el cambio de criterio en relación con la sentencia del 2008, alegando que aquella sentencia miraba a una situación de pasado, anterior a la Ley de Igualdad, mientras que esta otra se formula de cara al futuro.

10. Los criterios de esta sentencia de 23-4-2009 han sido ya objeto de aplicación en otros pronunciamientos, como el de la Audiencia Nacional de 26-3-2010, que los asume íntegramente.

11. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, cabe concluir que el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores recoge como hecho causante del permiso que regula, entre otros, la hospitalización, sin distinguir las causas que lo motivan ni exigir otro requisito que ese. No cabe, por tanto, distinguir entre hospitalización por enfermedad y hospitalización por parto. Una distinción, por otra parte, que obligaría a indagar en las circunstancias de salud de la trabajadora, un dato que debe ser considerado confidencial y de acceso limitado al personal médico y a las autoridades sanitarias, a tenor de lo dispuesto en la DA 17ª de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, BOE del 6.

12. Si ello es así, se infiere que el artículo correspondiente del convenio colectivo del sector (apartado 2.b) del Anexo 2) no puede ser interpretado en sentido contrario a la norma estatutaria, por lo que, cualquiera que sea su redacción literal (que sigue hablando de permiso por nacimiento de hijo y de enfermedad grave que requiera hospitalización), debe entenderse que incluye el permiso por hospitalización de parientes, incluyendo, en su caso, el parto y la cesárea. En todo caso este precepto hay que entenderlo como mejora de la normativa básica, por cuanto incorpora un día más de permiso.

Por todo lo anterior, de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre las partes, con respecto a la cuestión a dirimir, se emite el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

Por el que se estima que la empresa debe reconocer como permiso retribuido el parto para familiares de hasta segundo grado por afinidad o consanguinidad; y que la empresa debe reconocer como permiso retribuido la intervención quirúrgica por cesárea para familiares hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad.

El laudo, que tiene carácter vinculante para ambas partes, únicamente podrá recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia); aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de derechos fundamentales o del principio de norma mínima.

En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar de los árbitros, la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.

El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar de los árbitros, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que, en ningún caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.

Fdo.

Salvador Álvarez Vega

Jaume Admetlla Ribalta

Juan Ignacio Marín Arce