LAUDO ARBITRAL DICTADO POR DOÑA CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA INCAON  – EXPEDIENTE PAB 761/2024-, EL DÍA 28 DE ENERO DE 2024.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. – En fecha 14 de noviembre de 2024, los Comités de Empresa de los centros de trabajo INCAON Hospitalet, Badalona i Girona, presentaron escrito introductorio de solicitud de mediación ante el Tribunal Laboral de Catalunya, que fue registrado con el número de referencia PMB 743/2024.

Segundo. – El tema sometido a mediación consta identificado en el propio escrito introductorio, cuya copia consta adjuntada en la preceptiva Acta levantada con motivo de la comparecencia celebrada ante este Tribunal.

Tercero. – Debidamente citadas las partes, la mediación del Tribunal Laboral de Catalunya se llevó a cabo en formato telemático. Mediante videoconferencia zoom, el día 22 de noviembre de 2024, finalizando la misma con el resultado de ACUERDO en los siguientes términos:

PRIMER:.- Ambdues parts es sotmeten expressament al tràmit d’arbitratge previst en els articles 17 i 18 del Reglament de Funcionament del Tribunal Laboral de Catalunya, i nomenen per unanimitat al Sr. Pedro Checa Ruiz, àrbitre del Cos Laboral d’Àrbitres del Tribunal Laboral de Catalunya. En el caso de que el Sr. Pedro Checa Ruiz no acceptés l’esmentat nomenament, ambdues representacions acorden nomenar com àrbitre suplent a la Sra. Consuelo Chacartegui Jávega, àrbitre del Tribunal Laboral de Catalunya. Si l’àrbitre suplent tampoc acceptés l’esmentat nomenament, la representació de l’empresa i de les persones treballadores, una vegada comunicat a les mateixes aquest extrem pel Tribunal Laboral de Catalunya, disposaran de 48 hores per consensuar un nou àrbitre, i en cas de no arribar a cap acord al respecte, la designació correspondrà a la Comissió de Mediació del Tribunal Laboral de Catalunya que ha conegut del present procediment de Mediació.

SEGON:.- La qüestió a dirimir que és objecte de l’arbitratge al que es sotmeten ambdues representacions es concreta en la següent:

Si el fet d’estar en situació d’incapacitat temporal per malaltia comuna ha de penalitzar als efectes del pagament de les DPO, tenint en compte la normativa aplicable, la naturalesa jurídica pública de l’INCAON i les limitacions legals i pressupostàries regulades per les corresponents lleis de pressupostos.

TERCER:.- L’arbitratge al que es sotmeten ambdues representacions té qualitat d’arbitratge de dret.

QUART:- Amb la signatura de la present Acta Mediació que reflexa l’acord entre les parts, es dona per formalitzat el Conveni Arbitral.

CINQUÈ:.- Ambdues representacions podran aportar en el preceptiu tràmit d’audiència les argumentacions que estimin convenients per a la defensa dels seus respectius punts de vista, podent fer entrega, en el propi acte a l’àrbitre comunament designat, sengles escrits en el que es reflecteixin aquelles.

SISÈ:.- Ambdues representacions deixen constància expressa de que el Laude Arbitral que es dicti com a conseqüència de l’arbitratge al que es sotmeten voluntària i expressament, tindrà efectes vinculants d’acord amb la legislació vigent, comprometent-se a estar i passar per allò que en ell s’estableixi.

Cuarto. – En lo referente a la designación de la persona encargada de dirimir el proceso arbitral, cabe reseñar lo siguiente:

• Que, informado el Sr. Pedro Checa Ruiz del mandato arbitral, éste comunicó su no aceptación el día 27 de noviembre de 2024.
• Que, procediéndose desde el TLC a contactar con la Sra. Consuelo Chacartegui Jávega y comunicarle el mandato arbitral, ésta informó de su aceptación el día 2 de diciembre de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. La competencia para dictar este Laudo Arbitral en el ámbito del Tribunal Laboral de Catalunya viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya, en el Reglamento del propio Tribunal y por el acuerdo adoptado por las partes en fecha 22 de noviembre de 2024.

2.Durante los trámites de audiencia celebrados el día 27 de enero de 2025 en la sede del Tribunal Laboral de Cataluña presencialmente, así como el trámite de audiencia de 16 de diciembre de 2024, que se llevó a cabo en formato telemático, mediante videoconferencia zoom, al igual que el proceso de mediación previo, se constata que ambas representaciones mantienen sus posturas divergentes respecto a la cuestión sometida al arbitraje, que textualmente dictaba así:

“Si el fet d’estar en situació d’incapacitat temporal per malaltia comuna ha de penalitzar als efectes del pagament de les DPO, tenint en compte la normativa aplicable, la naturalesa jurídica pública de l’ICO i les limitacions legals i pressupostàries regulades per les corresponents lleis de pressupostos.”

3.El INCAON y las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el INCAON están incluidos dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de aplicación, aprobado por RESOLUCIÓN EMT/848/2023, de 3 de marzo, por la que se dispone la inscripción y la publicación del III Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el SCS (código de convenio núm. 7910013501….), publicado en el DOGC de 16-3-2023.

4.Hay que significar que, para la resolución del conflicto planteado, es especialmente relevante la regulación constitucional, legal y convencional sobre la materia en relación a la consideración de salario del pago de la retribución variable de las denominadas DPO.

En este sentido, la resolución de la materia objeto de controversia debe ser resuelta en base a la aplicación de los arts. 14 y 9.2 de la Constitución Española (interpretados a la luz de las normas internacionales y comunitarias sobre la materia), de los arts. 26 y 28 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 36 del convenio colectivo de aplicación (código de convenio núm. 7910013501…..), así como por la normativa de igualdad y no discriminación, particularmente en la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres y en la Ley 15/2002, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

5.La resolución de la cuestión planteada ha de partir de la consagración del principio de igualdad de trato y no discriminación de la Constitución española en los artículos 14 y 3 CE e interpretados, como señala el Tribunal Constitucional en consolidada jurisprudencia, a la luz de las normas internacionales y comunitarias sobre la materia, tal como dispone el art. 10.2 CE.

En virtud del artículo 14 CE, “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

El art. 9.3 CE dispone que “2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

El art. 10.2 CE establece que “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

En relación a las normas internacionales aplicables al caso que nos ocupa, cabe destacar la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023, por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento y la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

Así, de conformidad con la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea1, la Directiva (UE) 2023/970 prescribe en su art. 1 que “la presente Directiva establece requisitos mínimos para reforzar la aplicación del principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor entre hombres y mujeres (en lo sucesivo, «principio de igualdad de retribución») consagrado en el artículo 157 del TFUE, y la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4 de la Directiva 2006/54/CE, en particular mediante la transparencia retributiva y el refuerzo de los mecanismos para su cumplimiento”.

En relación al concepto de “retribución”, el art. 3.1.a) de la Directiva (UE) 2023/970 señala que se entenderá por “retribución: el salario o sueldo base o mínimo ordinario y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en efectivo o en especie («componentes complementarios o variables»), por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”.

En definitiva, de acuerdo con la normativa comunitaria, el concepto de «retribución» debe incluir todos los componentes -complementarios o variables- de la retribución. En el caso de los componentes complementarios o variables, deben tenerse en cuenta todas las prestaciones adicionales al salario o sueldo base o mínimo ordinario que se abonen directa o indirectamente, en efectivo o en especie, a la persona trabajadoras. Según la Directiva (UE) 2023/970, “dichos componentes complementarios o variables pueden incluir, entre otros, las primas, la compensación por horas extraordinarias, el complemento de transporte, las dietas por alojamiento y manutención, el plus de formación, las indemnizaciones por despido, la prestación legal por enfermedad, las prestaciones reglamentarias y las pensiones de empleo. Por tanto, el concepto de «retribución» debe incluir todos los elementos de la remuneración exigibles con arreglo al Derecho, los convenios colectivos o las prácticas de cada Estado miembro” (considerando 21).

6. Según la normativa española de aplicación, el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), establece que: “1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo”.

Por su parte, el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, señala que

“A. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

B.El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.

C.Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras”.

En relación a la regulación convencional aplicable al caso objeto de este arbitraje, resulta de especial aplicación el art. 36 del III Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el SCS (código de convenio núm. 7910013501….), publicado en el DOGC de 16-3-2023, que establece la retribución variable en función de los objetivos (DPO) para para los profesionales de los grupos 1, 2 y 3 nivel II. Consiste en un sistema de retribución variable para el colectivo de profesionales indicados, vinculado al cumplimiento de objetivos, que se configura como un instrumento de gestión, incentivación y motivación continua dentro de las organizaciones. El artículo 36 del del III Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el SCS (código de convenio núm. 79100135012015), debe aplicarse a todas las personas trabajadoras incluidas en su ámbito de aplicación, sin excepción. Rige, pues, un principio de universalidad subjetiva, esto es, para todos los trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, sin que pueda hacerse distinción entre la situación o contingencia en la que se encuentren.

Así pues, de acuerdo con la normativa legal y convencional española, en relación a la regulación del salario en relación a la cuestión sometida a arbitraje, la situación de incapacidad temporal por enfermedad común no puede penalizar a los efectos del pago de la retribución variable de las denominadas DPO, puesto que dichos complementos deben considerarse como parte del salario a la luz de los artículos 26 y 28 del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo aplicable.

7.Asimismo, no puede desconocerse el impacto en género que posee privar de la DPO a las personas de baja por enfermedad común. En este sentido, la composición de la plantilla en situación de alta entre 01/11/2022 y 31/12/2023 es de un 77,22% de mujeres y un 22,78% de hombres, y, en el caso de número de personas con uno o más procesos de incapacidad temporal por contingencia común en este mismo período este porcentaje se eleva todavía más (84,01% de mujeres y 26% de hombres) según la propia documentación aportada por parte de INCAON atendiendo a la petición formulada por esta árbitro en el trámite de audiencia del día 16 de diciembre y remitida por el INCAON el 20 de diciembre:

Tabla 1. Plantilla afectada pel cobrament DPO per gènere 2023 (Fuente: INCAON)

A la luz de la composición de la plantilla y del impacto en género que especialmente ya está teniendo la privación del complemento DPO para las mujeres del INCAON, y tal como dispone el propio Plan de Igualdad del INCAON aportado también como documentación por parte del citado Institut, es claro que constituye un imperativo legal velar por el debido respeto al cumplimiento de la normativa sobre igualdad y no discriminación, debiendo ser de aplicación en este punto la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 4 integra el principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas, en la medida que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. La aplicación de esta norma es imperativa tanto para las empresas privadas como para los entes de naturaleza jurídica pública, como el ICO, que debe cumplir lo previsto en una norma de máximo rango legal, como es una ley orgánica.

8.En la regulación sobre la Incapacidad Temporal, art. 169.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), se definen como situaciones determinantes de incapacidad temporal “las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación”. Así pues, la situación viene provocada por la situación de enfermedad en que la persona trabajadora se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar que dispensa el INCAON a las personas trabajadoras durante la situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022.

Hay que destacar que dicha situación discriminatoria puede ser más grave en el caso de determinados grupos de mujeres, como las que relaciona el art. 169.2 LGSS al señalar que “tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes aquellas en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria, así como la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales. Se considerará también situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la de gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena”.

En base a ello, es claro que impedir la percepción de la retribución variable DPO estos grupos específicos de mujeres en sus períodos de incapacidad temporal por contingencias comunes derivadas de embarazo y maternidad, contraviene el art. 3 la Ley Orgánica 3/2007 (principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres), que obliga a eliminar las discriminaciones directas e indirectas y, especialmente, las derivadas de la maternidad. Según dicho precepto, “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”.

9.Así pues, la situación de enfermedad común no puede suponer un perjuicio o menoscabar, limitar o excepcionar los derechos retributivos de todas las personas trabajadoras del INCAON a la percepción de la retribución variable fijada en el art. 36 del convenio colectivo (DPO). Es decir, todas las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo tienen derecho a percibir esta retribución sin poder ser discriminadas por razón de enfermedad o condición de salud.

Téngase en cuenta, asimismo, el artículo 2 de la Ley 15/2002, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, cuyo ámbito subjetivo de aplicación reconoce “el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales sociales ha sido clara a la hora de garantizar el cobro de retribuciones variables devengadas durante períodos en que la persona trabajadora haya incurrido en incapacidad temporal por enfermedad común. Así lo reconoce la Audiencia Nacional en su Sentencia 80/2023 de 19 de junio 2023, Rec. 114/2023, ECLI: ES:AN:2023:3257, según la cual se declaran “contrarias a derecho y por tanto nulas las cláusulas de los planes de incentivos referidos en el HP 3º de esta resolución por las que (…) se suprime o reduce el cobro de incentivos de los trabajadores por haber estado en situación de Incapacidad temporal si han conseguido los objetivos establecidos”.

También la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 117/2024 de 7 de octubre de 2024, Rec. 201/2024, ECLI: ES:AN:2024:4800, declara “nula la decisión empresarial de considerar como no productiva, a los efectos del abono de la retribución variable, aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal, así como aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha prestado servicios por haber utilizado, exclusivamente, los permisos retribuidos reconocidos por el artículo 37.3 letras b), e) y f) del Estatuto de los Trabajadores y los reconocidos en el artículo 14 del Convenio colectivo por los motivos recogidos en aquellas letras del art.37.3 ET, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración”. Dicha sentencia recuerda, asimismo, la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19-6- 2023 -autos 114/2023- la cual consideró que el condicionar el cobro de una retribución variable por objetivos al no haber cursado procesos por IT constituía una discriminación por enfermedad proscrita por el art. 2 de la Ley 15/2022, razonando igualmente que el condicionar la misma a no haber disfrutado de permisos vinculados con la conciliación suponía una discriminación indirecta por razón de sexo.

En el presente caso, teniendo en cuenta la normativa nacional e internacional expuesta, así como la jurisprudencia aplicable al caso, si comparamos la situación en que se encuentran las personas trabajadoras del INCAON que perciben incentivos DPO en relación a otros que no los perciben como consecuencia de encontrarse en Incapacidad Temporal (IT) por contingencias comunes, resulta evidente que, los primeros se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hayan causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

10.Por todo cuanto antecede de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre las partes, con respecto a la cuestión a dirimir y respondiendo a la pregunta que se me ha formulado, se emite el siguiente,

LAUDO

Se determina que, en virtud de los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española, interpretados a la luz de la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023, por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento y la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, los arts. 26 y 28 del Estatuto de los Trabajadores y el III Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el SCS (código convenio núm. 7910013501….), publicado en el DOGC de 16-3-2023, el hecho de estar en situación de incapacidad temporal por enfermedad común no puede, en ningún caso, penalizar a efectos del pago de los complementos de retribución variable denominados DPO. Por consiguiente, todas las personas trabajadoras del INCAON que incurran en una Incapacidad Temporal sea cual sea el origen de la contingencia (común o profesional), tienen derecho a generar el complemento de retribución variable (DPO) previsto en el convenio colectivo.

El laudo únicamente podrá recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia); aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de derechos fundamentales o del principio de norma mínima.

En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro, la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.

El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que, en ningún caso,

tal   facultad  pueda  ser  utilizada   para  rebatir  los   posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.