LAUDO ARBITRAL DICTADO POR D. ANTONIO BENAVIDES VICO, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA M… SL (H. H.), EXPEDIENTE ARBITRAL PAGI 65/2005, EL DÍA 14 DE JULIO DE AÑO 2005.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 30 de mayo de 2005, el Sr. M. S. A., Sra. J. H. C. y Sr. A. C. E., presentaron escrito introductorio al trámite de Conciliación y Mediación ante el Tribunal Laboral de Catalunya, que fue registrado con el número PCGI 57/05.
SEGUNDO.- En dicho escrito se exponen los hechos que motivan el conflicto planteado en los siguientes términos:
1.- Que el conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores que, cada año, suscriben contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción con la empresa demandada.
2.- En la referida contratación eventual, la empresa incluye habitualmente unas cláusulas adicionales del siguiente tenor literal
A.- Polivalencia: Además de las tareas propias de las camareras de pisos, la trabajadora se compromete a realizar dentro de su relación laboral las tareas de auxiliar de comedor que consiste básicamente en: barrer, fregar, limpiar polvo, limpiar buffet, reponer buffet, fregar vajilla, cristalería y cubertería, montar mesas, recoger mesas, transportar bandejas, servir mesas, etc..”.
B.- Se podrán trasladar los días de descanso intersemanal a otras fechas, según la ocupación y necesidades del servicio.
C.- La duración de la jornada de trabajo podrá modificarse, en más o menos, según la ocupación y necesidades del servicio. El exceso de tiempo sobre la jornada normal de trabajo será compensada.
D.- Es bien conocido en todos los estamentos y niveles que en determinadas épocas del año el mercado europeo, incluido el español, no dispone de suficientes clientes para mantener una ocupación mínima en los hoteles, con el agravante que al ser muy superior la oferta a la demanda los precios que se ofrecen a los clientes son muy ajustados, llegando en ocasiones a que los precios que se cobran son inferiores a los costes que genera la estancia del cliente. En el bien entendido que en dicho periodo de ocupación puede ser muy baja, se acuerda, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados a) y b) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podrá ser suspendido en caso de baja ocupación, entendiéndose por tal una ocupación inferior al 55%.
3.- Por otra parte, en dichos contratos no se pacta un grupo profesional determinado, ni tampoco una categoría profesional específica. En el contrato figura que la categoría profesional es “Camarera Pisos/Auxiliar Comedor” o Camarera Pisos/ Camarera Comedor”. En lo que se refiere a la retribución, la empresa abona cada hora trabajada según sean las labores realizadas de una u otra categoría profesional.
4.- De la lectura de las cláusulas que ahora se impugnan, se desprende que la empresa le asigna/exige a la categoría de “camarera de pisos” unas funciones que son propias de otra categoría profesional, concretamente la de ”limpiadores/fregadores”.
5.- A juicio de esta parte, dichas cláusulas son nulas de pleno derecho, pues infringen la normativa laboral vigente, vulnerando:
Cuestiones de derecho necesario.
Las reglas de clasificación profesional.
Las reglas de la movilidad funcional.
Toda la normativa referida a la jornada laboral y al horario.
TERCERO.- Debidamente citadas las partes, con fecha 14 de junio de 2005, se celebra el acto de Conciliación / Mediación ante la Delegación de Girona del Tribunal Laboral de Cataluña, en el que las partes se reafirman en sus posturas enfrentadas y acuerdan someter expresamente el conflicto al arbitraje previsto en los artículos 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Cataluña, nombrando al efecto por unanimidad al presente árbitro. Al efecto, se levanta la correspondiente acta en la que expresamente consta la voluntad de las partes en tal sentido, así como la cuestión sometida a arbitraje.
CUARTO.- La cuestión que se somete a arbitraje se concreta en los siguientes términos:
«Es procedente jurídicamente y según el Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya y demás disposiciones legales incluir en el contrato de trabajo individual entre otras, las cláusulas adicionales contenidas en el punto segundo del anexo que acompaña el escrito introductoria y que a continuación se anuncian:
Polivalencia
Traslado de los días de descanso intersemananal a otras fechas
Modificación de la duración de la jornada
Suspensión del contrato en caso de baja ocupación»
QUINTO.- El arbitraje al que se someten ambas representaciones tiene la calidad de arbitraje de derecho.
SEXTO.- El 4 de julio del presente año tuvo lugar, en los locales del Tribunal Laboral de Catalunya el trámite de audiencia estipulado en el art. 16.6.e) del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, en dicho acto, las partes en conflicto se reafirmaron en sus posturas, por lo que el árbitro que suscribe, tras haber intentado sin éxito el acercamiento de las mismas, dio por finalizado el trámite en cuestión “sin acuerdo”, levantándose la correspondiente acta en tal sentido, y solicitando una documentación complementaria a las partes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. La competencia para dictar este Laudo Arbitral en el ámbito del Tribunal Laboral de Catalunya, viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya, de 7 de noviembre de 1990, en el Reglamento del propio Tribunal, y por el acuerdo adoptado por las partes en fecha 26 de mayo de 2005.
II. Durante el tramite de audiencia celebrado el día 4 de julio de 2005, se constata por el arbitro designado, que ambas representaciones mantienen sus posturas divergentes respecto a si los cláusulas adicionales incluidas en los contratos individuales en materia de polivalencia, traslado de los días de descanso intersemanal a otras fechas, modificación de la duración de la jornada y suspensión del contrato en caso de baja ocupación, son jurídicamente procedentes a la regulación legal y convencional de aplicación.
III. Las condiciones de trabajo de la empresa M. SL (H. H.) viene rigiéndose por el convenio colectivo de aplicación, Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Catalunya para el periodo de 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2007.
IV. Al objeto de poder determinar las cuestiones sometidas al arbitraje, se ajustan a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación y demás disposiciones legales, resulta necesario en primer lugar determinar la regulación general de la autonomía individual en el establecimiento de las condiciones de trabajo que regularan la relación laboral correspondiente.
Para ello hay que partir que la difícil convivencia de distintas normativas rectoras de la relación laboral y de las normas con los pactos derivados de la autonomía de la voluntad del trabajador aislado, ha sido tema polémico y en el que, como consecuencia del carácter tuitivo del Derecho del trabajo, el legislador otorgó primacía a la norma colectiva sobre el pacto individual, de modo que se establecieron limitaciones, tanto respecto a la autonomía del trabajador, como a la doctrina del respeto a los actos propios. Por ello la regulación legal en esta materia la encontramos en el Titulo I del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, donde bajo la rubrica de disposiciones generales, en la sección primera del capítulo I, el artículo 3.1 regula las denominadas fuentes de la relación laboral, estableciendo, que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b) Por los Convenios colectivos.
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y Convenios colectivos antes expresados.
Por otro lado el mismo artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores precisa en su apartado cuarto que los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por Convenio colectivo.
V. De la regulación del referido artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, se desprende que el ordenamiento jurídico español atribuye a la norma estatal y a la negociación colectiva la función de fijar las condiciones generales de trabajo y la eficacia vinculante del convenio colectivo, que consagra el artículo 37.1 de la Constitución Española, produce el efecto de que lo pactado colectivamente se impone a los contratos individuales sin que, a través de éstos, se pueda modificar lo establecido con carácter general en el convenio, pero esto no significa que la autonomía colectiva se sobreponga siempre sobre la individual vaciándola de contenido, puesto que la libertad de contratación se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a los supuestos concretos de organización del sistema productivo, siempre que no se menoscaben los mínimos establecidos en convenio y que la adaptación se justifique en necesidades que sean razonables y no arbitrarias ni discriminatorias. Es decir, lo que no se puede hacer es desvirtuar el papel que la autonomía colectiva tiene de regulación general de las condiciones de trabajo a través de pactos individuales de adhesión con los que se pretenden modificar las condiciones generales del convenio colectivo, pues eso supondría tratar de convertir la autonomía individual en fuente colectiva por vía de acumulación de actos concretos en contra de lo estipulado en el pacto colectivo que dejarían sin efecto dicho pacto, con lo que se vendría a desfigurar el papel que una y otra fuente de la relación laboral tienen atribuido.
Las Sentencias del Tribunal Constitucional 105/1992 y 208/1993, entre otras, articulan de esta manera el juego coordinado de la autonomía colectiva e individual, marcando los terrenos en que una y otra pueden desenvolverse, reconociendo una función de complementariedad de la segunda respecto de la primera, pues la individual debe respetar el predominio de la colectiva por virtud de la fuerza vinculante que constitucionalmente tiene atribuido el convenio colectivo, de tal forma que los contratos de trabajo no pueden invadir ese marco para transformar su contenido, sino que tiene que desenvolverse en el espacio que le es propio, respetando y sometiéndose a lo establecido en el convenio. Pero, fuera del área reservada a la negociación colectiva, la autonomía individual tiene posibilidad de actuación regulando las condiciones de trabajo, siempre que respete los límites de no empeorar los mínimos establecidos en convenio colectivo (artículo 3.1.c) ET] y que no pretenda modificar su contenido pues esta potestad sólo está atribuida en exclusiva a los sujetos colectivos legitimados para negociar.
Sin embargo, como también señala la referida STC 20/1993, la negociación colectiva, ni supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, ni aquélla puede anular la autonomía individual, y si bien es cierto que la prevalencia del Convenio Colectivo sobre el contrato individual de trabajo, impide que la voluntad individual prevalezca sobre la colectiva, ello no excluye que aquélla no tenga un espacio propio, ni que tampoco la Empresa no puede ejercer sus poderes profesionales reconocidos en el artículo 38 CE, siempre y cuando éstos no afecten al propio sistema de la negociación colectiva y no busquen excluir la posibilidad de actuación de la voluntad colectiva constitucionalmente atribuida a los Sindicatos y otras representaciones colectivas de trabajadores.
VI. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2000, al analizar el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, que declara irrenunciable los derechos reconocidos como indisponibles en Convenio Colectivo afirma: Son indisponibles los derechos del Convenio Colectivo a las que éste confiere tal calificación, siempre que el establecimiento de esta restricción a la autonomía de la voluntad individual, pueda incluirse en el ámbito de competencias de las comisiones negociadoras. Pero también han de ostentar tal consideración aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario, o de carácter mínimo. Los mandatos convencionales de desarrollo de tales preceptos mínimos adquieren el mismo rango de indisponibilidad que tiene la norma desarrollada… si la disposición se realiza por un acto de renuncia, es opinión doctrinal mayoritaria que tales actos serán nulos.
VII. Hay que analizar por ello, si las referidas cláusulas adicionales incluidas en los contratos de trabajo de la Empresa M. SL respetan esos limites legales y jurisprudenciales citados anteriormente, lo que exige su análisis individualizado.
Cláusula de polivalencia
La cláusula establecida señala que “Además de las tareas propias de las camareras de pisos, la trabajadora se compromete a realizar dentro de su relación laboral las tareas de auxiliar de comedor que consiste básicamente en : barrer, fregar, limpiar polvo, limpiar buffet, reponer buffet, fregar vajilla, cristalería y cubertería, montar mesas, recoger mesas, transportar bandejas, servir mesas, etc..”.
La regulación general sobre clasificación profesional se encuentra en el artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores , donde se establece “que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales”.
Estableciendo el artículo 22.5 del mismo Estatuto, “que por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el Convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación.
Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes”.
Por su parte el artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación, establece la definición de los grupos profesionales, incluyendo a la camarera de pisos en el grupo 4, y no aparece mencionada la de auxiliar de comedor en ninguno de los grupos profesionales establecidos.
A efectos retributivos en apartado D del anexo del Convenio se establecen los niveles salariales en la provincia de Girona, apareciendo el camarero/a de pisos en el nivel IV y no figurando las de auxiliar de comedor.
Por todo ello, no existe ningún impedimento para que trabajador y empresario, pacten la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles en los términos establecidos en el artículo 22.5 del Estatuto de lo Trabajadores, si bien dicha polivalencia debe respetar la estructura de clasificación profesional establecida en el convenio colectivo de aplicación en la empresa y producirse entre grupos o categorías profesionales establecidos en el mismo, no siendo posible la polivalencia entre grupos o categorías no existentes en dicha norma convencional, en la medida que ello supondría que los contratos de trabajo invadirían el marco del convenio colectivo transformando su contenido creando grupos o categorías profesionales no previstos en el mismo, y la autonomía individual tiene que desenvolverse en el espacio que le es propio, respetando y sometiéndose a lo establecido en el convenio.
La cláusula de polivalencia funcional se considera valida siempre que se pacten la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles de los establecidos en el convenio colectivo de aplicación, lo que exige que en la cláusula se señalen los grupos, categorías o niveles del convenio a los que se vincula el pacto de polivalencia o bien se señalen las funciones de los mismos, pero sin hacer mención a la denominación de “tareas de auxiliar de comedor”, toda vez que dicha categoría, grupo o nivel no esta regulado en el Convenio Colectivo aplicable. Teniendo en cuenta además, que si se pactan distintas funciones, la equiparación al grupo, categoría o nivel del trabajador se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes, tal como se regula en el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores.
Cláusula de traslado de los días de descanso intersemanal a otras fechas
“Se podrán trasladar los días de descanso intersemanal a otras fechas, según la ocupación y necesidades del servicio”.
Respecto a esta cláusula, el artículo 37.1. del Estatuto de los Trabajadores, establece que los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.
Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas.
Por su parte el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su artículo 6.º, sobre descanso semanal en el comercio y la hostelería, que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá establecerse en las actividades de comercio y hostelería la acumulación del medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores por períodos de hasta cuatro semanas, o su separación respecto del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.
Estableciendo el artículo 7 del citado RD, reglas especiales para actividades de temporada en la hostelería, determinando que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá acordarse la acumulación del medio día de descanso, en períodos más amplios, que en ningún caso podrán exceder de cuatro meses, a fin de adecuarlo a las necesidades específicas de las actividades estacionales de la hostelería, en particular en las zonas de alta afluencia turística, o para facilitar que el descanso se disfrute en el lugar de residencia del trabajador cuando el centro de trabajo se encuentre alejado de éste.
El artículo 29, del convenio colectivo de aplicación, regula la materia del descanso semanal, estableciendo que “los trabajadores/as afectados por el presente Convenio colectivo tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de 2 (dos) días sin interrupción.
Con independencia de lo anteriormente establecido, y siempre teniendo en cuenta los mínimos de derecho necesario, se respetará cualquier otra fórmula que se hubiera pactado o pudiera pactarse entre la empresa y la representación de los trabajadores.
Las empresas procurarán que los trabajadores que no tengan un día fijo para realizar su descanso semanal, por lo menos efectúen dicho descanso en domingo como mínimo una vez al mes”.
Por ello, tanto en la regulación estatal, como en la regulación convencional el cambio del régimen de descansos semanales establecidos en las citados disposiciones exige o la regulación en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, siendo ello así, la modificación del descanso intersemanal pactada mediante acuerdo individual debe considerarse no valida en la medida que el trabajador no puede disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, como las que afectan al descanso semanal deben ser consideradas.
Además de todo lo anterior, la citada cláusula no fija ninguna regulación concreta en el régimen de descansos, indicando solamente su traslado a otras fechas y sometiendo el mismo a una completa indefinición al condicionar el mismo a la ocupación y necesidades del servicio no especificadas, que vulneran el derecho al descanso consagrado en el artículo 40.2 de la CE y regulado en las normas laborales citadas anteriormente.
Por todo lo anterior, se considera que la referida cláusula de descanso intersemanal no resulta procedente según el Convenio Colectivo de Hostelería y demás disposiciones legales de aplicación, en la medida que establece en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables a las disposiciones legales y al Convenio Colectivo de aplicación, de que vulnera mínimos de derecho necesario, y de que crea un régimen de descanso indefinido, condicionado además a unos requisitos objetivamente indeterminados que pueden resultar además contrarios a los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.
Cláusula de modificación de la duración de la jornada
“La duración de la jornada de trabajo podrá modificarse, en más o menos, según la ocupación y necesidades del servicio. El exceso de tiempo sobre la jornada normal de trabajo será compensada”.
El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 34, al regular la jornada laboral, determina, que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios colectivos o contratos de trabajo.
Por otro lado, el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, regula la jornada, estableciendo , que la jornada máxima anual será de 1.808 horas de trabajo efectivo durante la vigencia del primer año del Convenio, de 1.804 durante el segundo y de 1.799 durante el tercero, equivalente a aplicar en cómputo anual la jornada de 40 horas semanales.
La jornada laboral podrá tener el carácter de continuada o partida:
a) Continuada: Se dispondrá de un descanso de 20 (veinte) minutos que se computarán como jornada de trabajo a todos los efectos en cualquier jornada superior a cinco horas. Si este tiempo de descanso fuese utilizado para realizar alguna comida, podrá ampliarse por el tiempo indispensable entendiéndose que cuando sobrepase los 20 (veinte) minutos iniciales será a cargo del trabajador/a, quien deberá recuperarlo al final de la jornada.
b) Partida: Los turnos tendrán un máximo de 5 (cinco) horas y un mínimo de 3 (tres). El descanso entre turno y turno tendrá una duración mínima de hora y media.
Las empresas y las representaciones legales de los trabajadores estudiarán la posibilidad de establecer la jornada continuada y/o irregular en aquellos establecimientos o departamentos en que las necesidades del servicio lo permitan.
Todas las condiciones establecidas en el capítulo de jornada tienen la consideración de máximas, por lo que los pactos, cláusulas, condiciones y situaciones actuales implantadas, que en su cómputo anual impliquen condiciones más beneficiosas que las pactadas en este Convenio, deberán respetarse en su totalidad.
En el Convenio Colectivo, por tanto no se regula ninguna modificación de la jornada en los términos formalizados en la referida cláusula contractual, modificación de la duración que únicamente resultaría valida si implicara una condición más beneficiosa que la regulada convencionalmente, circunstancia que no se acredita en la misma.
En virtud de dichas regulaciones, el pacto individual que pueda formalizarse en un contrato de trabajo, debe respetar esa regulación que constituye un mínimo de derecho necesario, no resultando valido que el trabajador someta la duración de su jornada de trabajo a posibles modificaciones en más o menos que pueda establecer la empresa en función de la ocupación del hotel o las necesidades del servicio, la normativa laboral ha previsto expresamente que la modificación de la jornada resulta una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se regula en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sometiendo dicha modificación a una concreta regulación y procedimiento, regulación que no puede soslayarse en base a un acuerdo individual que implica la renuncia de derechos legalmente reconocidos y que el legislador ha querido expresamente reconocer y proteger con una concreta regulación, permitiendo a la empresa que cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar dichas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo acudiendo al procedimiento legalmente establecido.
En función de todo lo anteriormente expuesto, la cláusula sobre modificación de la duración de la jornada analizada, no es ajustada a derecho, según la normativa estatal y convencional de aplicación, toda vez, que establece condiciones menos favorables y contrarias a las disposiciones legales, no respeta los mínimos de derecho necesario, implica una renuncia no valida del trabajador sobre los derechos reconocidos, resulta indeterminada y deja su utilización al arbitrio de la empresa al no precisarse que concretas causas de ocupación o de servicios pueden justificar la modificación.
Cláusula de suspensión del contrato en caso de baja ocupación
“Es bien conocido en todos los estamentos y niveles que en determinadas épocas del año el mercado europeo, incluido el español, no dispone de suficientes clientes para mantener una ocupación mínima en los hoteles, con el agravante que al ser muy superior la oferta a la demanda los precios que se ofrecen a los clientes son muy ajustados, llegando en ocasiones a que los precios que se cobran son inferiores a los costes que genera la estancia del cliente. En el bien entendido que en dicho periodo de ocupación puede ser muy baja, se acuerda, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados a) y b) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podrá ser suspendido en caso de baja ocupación, entendiéndose por tal una ocupación inferior al 55%”.
Tal como se especifica en la cláusula, el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Las consignadas válidamente en el contrato.
Dicha regulación legal, no puede interpretarse y aplicarse de una forma absoluta e ilimitada, sino condicionada a los límites que para el juego de la autonomía de la voluntad marca el propio Estatuto de los Trabajadores en el ya citado artículo 3.1.c) donde establece que en ningún caso pueden establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos. Y a los límites de indisponibilidad de derechos establecida en el artículo 3.5 del mismo texto legal.
Por ello, nada impide incorporar al contrato una condición que produzca la suspensión temporal de sus efectos, pero dicha condición para que resulte valida, debe respetar las limitaciones anteriormente citadas.
La jurisprudencia, ha precisado entre otros requisitos, que para considerar validas estas cláusulas, es necesario que no se produzca una violación de los mandatos legales sobre contratación de carácter general. El artículo 1256 del Código civil, ordena que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, es decir no se puede dejar en manos de la empleadora el cumplimiento del contrato por lo que a ella se refiere (STS 17 de diciembre de 2001).
Por otro lado, la cláusula analizada se incluye en los contratos temporales que celebra la empresa en su modalidad de eventual, teniendo en cuenta, que la contratación temporal en nuestro sistema legal de relaciones laborales está sujeta a normas de Derecho necesario, de modo que el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada únicamente en los supuestos que a renglón seguido enumera, exigiéndose para la contratación eventual la existencia de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, causas de carácter coyuntural que deben existir para recurrir validamente a la contratación de duración determinada eventual.
Una doctrina jurisprudencial reiterada ha señalado que “para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone..” (STS de 22 de junio de 1990).
Por ello, si la empresa recurre a la contratación eventual en los supuestos legalmente previstos de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, no resulta objetivo que se pacte una cláusula de suspensión en caso de ocupación inferior al 55% en la medida que no se justificaría precisamente los supuestos coyunturales de mayor actividad que justifican el recurso a la contratación eventual.
En este sentido el propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 17 de diciembre de 2001, ante unas cláusulas establecidas en una fuente de mayor jerarquía, que la que implica la voluntad de las partes fijada en contrato de trabajo, como es la regulación pactada en un convenio colectivo, declaro no validas las cláusulas del convenio que permitía “que el empleador pueda prescindir de los servicios cuando deje de necesitarlos, con olvido de que la desaparición de la necesidad que legitima el uso del contrato eventual, no es legalmente causa de su extinción, como en fecha reciente señaló la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1999 (Recurso 2022/1998).
Pues bien, y como resumen de lo expuesto, el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. La intermitencia está reservada para los trabajos fijos discontinuos”
Por otro lado, la validez de las acuerdos de las partes o las cláusulas de suspensión acordadas en el contrato de trabajo, limitadas en los términos señalados, tienen su virtualidad en completar la disposición legal o convencional con una regulación más favorable para el trabajador o establecer causas de suspensión no previstas por el legislador.
En relación con ello, la cláusula analizada de suspensión en caso de baja ocupación, entra de lleno en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que el legislador ha regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 del mismo texto legal, por ello, no es posible considerar, que nos encontremos ante una causa no prevista o no regulada legalmente que justifique la existencia de un acuerdo individual que modifica la regulación legal de suspensión ante esas mismas causas, estableciendo unas condiciones menos favorables que las disposiciones legales.
También hay que señalar, que dicha cláusula puede implicar una renuncia no valida de derechos, en la medida en que el trabajador afectado por la suspensión vería reducida su protección social, toda vez que una cláusula de suspensión establecida en un contrato de trabajo por la causa citada de falta de ocupación, no es considerada como situación legal de desempleo en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, mientras que si por esa misma causa se sigue el procedimiento señalado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, al trabajador afectado se le considera en situación legal de desempleo, con derecho a percibir las prestaciones por desempleo si cumple los requisitos para ello.
Por otro lado, si el legislador ha querido que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican una suspensión contractual, análogas a la establecida en la cláusula analizada, además del posible acuerdo entre la partes legitimadas en el procedimiento, sea necesaria una resolución de la autoridad laboral competente que la autorice, parece objetivo interpretar que en estos casos se quiere salvaguardar al máximo, los derechos y obligaciones de las partes, evitando que se produzca el dolo o el abuso de derecho, lo que permite considerar que no es suficiente la única voluntad de las partes para justificar una suspensión del contrato de trabajo por esta causa.
Por todo cuanto antecede de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre los representantes de los trabajadores D. M. S. A., Dª J. H. C. Y D. A. C. E. y la empresa M. SL (H. H.), con respecto a la cuestión a dirimir, se emite el siguiente,
LAUDO
ÚNICO.- Se determina que la cláusula adicional de polivalencia funcional es parcialmente procedente jurídicamente según el Convenio de Hostelería de Catalunya y demás disposiciones legales, siempre que se pacten la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles de los establecidos en el convenio colectivo de aplicación, lo que exige que en la cláusula se señalen los grupos, categorías o niveles del convenio a los que se vincula el pacto de polivalencia o bien se señalen las funciones de los mismos. Considerándose no procedente jurídicamente la mención a las “tareas de auxiliar de comedor”, toda vez que dicha categoría, grupo o nivel no esta regulado en el Convenio Colectivo aplicable.
Las restantes cláusulas sometidas al arbitraje, de traslado de los días de descanso intersemanal a otras fechas, modificación de la duración de la jornada y suspensión del contrato en caso de baja ocupación, se consideran no procedentes jurídicamente según el Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya y demás disposiciones legales.
El laudo únicamente podrá recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia); aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de derechos fundamentales o del principio de norma mínima.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro, la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que, en ningún caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.
Antonio Benavides Vico
Árbitro del TLC