LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 9 DE MAYO DE 2019 POR EDUARDO ROJO TORRECILLA, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUÑA COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA CDV.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.
Con fecha 8 de abril la parte empresarial y la representación social de CDV formalizaron convenio arbitral para la resolución de sus discrepancias jurídicas sobre la interpretación del convenio colectivo de aplicación y del pacto de adhesión suscrito por las partes al convenio anteriormente vigente, manifestando su voluntad expresa de someterse a arbitraje, nombrando por unanimidad a quien suscribe para dictarlo.
La divergencia entre los pareceres de las partes versa sobre la interpretación del punto duodécimo del pacto de adhesión, en relación con el convenio colectivo de acción social con menores, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo, en concreto con el art. 38 h) del texto convencional en vigor para el período 2013-2018.
SEGUNDO.
Habiendo aceptado la designación como árbitro quien suscribe, citó a las partes para el trámite de comparecencia previsto en la normativa reglamentaria el día 24 de abril a las 16:30. A dicho acto asistieron el legal representante de la empresa, y una representante de la parte social, asistidas de un asesor sindical, quedando debida constancia de las mismas en el acta del trámite de audiencia suscrita una vez finalizado el mismo. A preguntas de este árbitro, ambas partes comparecientes se ratificaron en sus posiciones y posteriormente, y a petición de este árbitro, aportaron la documentación que consideraron oportuna para la defensa de sus posiciones (documentación que queda incorporada al expediente arbitral).
TERCERO.
Este árbitro ha estudiado con detenimiento toda la documentación aportada en el expediente arbitral y escuchado la exposición oral de ambas partes en el trámite de comparecencia. De acuerdo con todo ello, y con sujeción a la normativa vigente, manifiesta su tesis en derecho, dando cumplimiento al acuerdo adoptado por las partes. En la resolución, este árbitro ha prestado atención a la norma controvertida, así como también a aquellas otras que fuera necesario interpretar y aplicar para la correcta resolución del litigio, y todo ello de acuerdo con su leal saber y entender.
A todos estos hechos es de aplicación la siguiente fundamentación jurídica, es decir los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
Los términos del litigio han quedado concretados en el hecho segundo. Es menester, en primer lugar, referirse a los preceptos litigiosos, que son los siguientes:
A) Convenio colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo, para los años 2010, 2011 y 2012.
Artículo 39. Días de permiso recuperables.
“El personal afectado por este Convenio podrá disfrutar de 3 días de permiso retribuido (equivalente a 24 horas para la jornada completa o su parte proporcional a la jornada contratada), con carácter recuperable.
El disfrute de estos 3 días por asuntos propios requerirá que el trabajador/a los solicite con la máxima antelación posible, pero siempre con un preaviso mínimo de 5 días no pudiendo acumularse a los periodos de vacaciones.
Sin embargo la empresa comunicará al trabajador/a con la máxima antelación posible, pero siempre con un preaviso mínimo de 5 días el día a recuperar”.
B) Convenio colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo, para los años 2013 a 2018.
La redacción del art. 39 es idéntica a la del convenio anteriormente vigente.
C) Art. 38 h) Convenio colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo, para los años 2013 a 2018. Permisos retribuidos.
“El trabajador/a, con aviso previo y justificación posterior, tendrá derecho a ausentarse del puesto de trabajo, con derecho a remuneración por los motivos siguientes.
… h) Los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente Convenio tienen que disfrutar, para cada año completo de servicio, de 24 horas de permiso por asuntos propios, o lo que proporcionalmente les corresponda en función de la jornada contratada, realizables en un máximo de 5 días. Este permiso se comunicará la empresa por escrito con una antelación mínima de 5 días y no requerirá justificación”.
Artículo 4. Ámbito temporal
“El periodo de aplicación del presente Convenio será desde la fecha de su registro en el órgano competente y sus efectos en todas las materias reguladas serán con carácter retroactivo a 1 de enero de 2017 y hasta 31 de diciembre de 2018”.
D) Acord d’adhesió al conveni col·lectiu de treball d’acció social amb infants, joves, famílies i d’altres en situació de risc (2010, 2011 i 2012), subscrit el 22 de juny de 2017.
Dotzè …. Dies de permís per assumptes propis. “S’acorda modificar el que disposa l’article 39 del Conveni col·lectiu d’acció social amb infants, joves, famílies i d’altres en situació de risc, establint-se una condició més beneficiosa pels treballadors/res al fixar que el personal podrà gaudir de 2 dies de permís retribuït (equivalent a 24 hores per la jornada completa o la seva part proporcional a la jornada contractada) sense caràcter recuperable”
Vint-i-unè… Vigència. “Les condicions pactades en el present acord mantindran la seva vigència mentre no siguin superades per les que estableixin posteriors convenis de sector”.
En las alegaciones presentadas, por escrito, a este árbitro, así como también en las manifestaciones vertidas en el trámite de arbitraje, las partes se manifestaron en los términos siguientes:
Por la parte trabajadora, se defendió el mantenimiento de la cláusula duodécima del acuerdo de adhesión, de tal manera que deberá aplicarse el art. 38 h) del nuevo Convenio Colectivo aplicable, y el art. 39 con la mejora operada por el citado acuerdo, en cuanto que el último precepto se ha mantenido con idéntica redacción que en el convenio anterior. En apoyo de esta tesis expuso en primer lugar que la vigencia del convenio se retrotraía al 1 de enero de 2017, de tal manera que la mención del art. 38 h) a que “El personal que ya tenga reconocido un número igual o superior de días o, en su caso, horas de permiso retribuido por asuntos propios, los conservarán como condición más ventajosa y no serán acumulables a las horas establecidas en este apartado” no sería aplicable al supuesto fáctico debatido porque el acuerdo de adhesión se suscribió el 22 de junio y con aplicación a todo el personal a partir del 1 de julio; en segundo término, postuló el mantenimiento de la mejora condicional porque iba referida al art. 39 del convenio vigente con anterioridad, siendo así que en el ahora aplicable no ha habido ninguna modificación en tal precepto, manifestando que las partes habían acordado una mejora colectiva que obligaba a las partes a su cumplimiento, apoyándose en jurisprudencia del TS; por fin, alegó la aplicación del principio “in dubio pro operario” en la interpretación de los preceptos en juego.
Por la parte empresarial se mantuvo que debe aplicarse el nuevo convenio colectivo en su integridad y que la mejora pactada en la cláusula duodécima del pacto de adhesión quedaba sin efecto a partir de la nueva redacción del art. 38 h) del convenio. La parte empresarial alega que no puede hablarse de condición más beneficiosa a disfrutar por el personal, ya que la cláusula litigiosa, que regula una mejora respecto al texto del convenio anteriormente vigente, no supone en ninguna de sus interpretaciones posibles “una millora de les condicions de l’actual conveni i no es pot considerar condició més beneficiosa respecte de l’actual conveni”, en cuanto que el actual convenio mejora el contenido del pacto y este no puede acumularse a los días de permiso reconocidos en el texto convencional, debiendo ser de aplicación la cláusula vigésimo primera del pacto. En conclusión, la parte empresarial sostiene que la parte trabajadora tendrá derecho a los días (u horas) reconocidas en los arts. 38 h) y 39, i que “en cap cas, d’acord amb la interpretación de l’articulat del pacte d’ahesió i del conveni, podrán gaudir 5 dies de l’article 38 h i 3 dies de l’article 39 del conveni”, ya que el pacto de adhesión en este punto concreto, “ha estat superat… segons l’article 38 h”, y ha perdido su vigencia.
SEGUNDO.
Una vez expuestas, y conocidas, todas las argumentaciones de ambas partes, procede entrar a dar respuesta a la cuestión planteada, respuesta que es de carácter estrictamente jurídico al tratarse de un arbitraje en derecho según se acordó en el tramite de comparecencia de las partes. Se hace énfasis por parte del árbitro en esta cuestión, por cuanto que limita y delimita claramente su ámbito y margen de actuación jurídica para pronunciarse sobre el conflicto.
Los términos de la cláusula duodécima del acuerdo de adhesión son claros. Las partes acordaron la mejora de lo dispuesto en el art. 39 del convenio colectivo, que en el momento de la suscripción de aquel era el vigente para los años 2010 a 2012. Con posterioridad al 22 de junio de 2017, y entrada en vigor el 1 de julio, se produjo la firma, los días 24 de julio y 20 de octubre de 2017, del nuevo convenio, con vigencia para el período 2013-2018, si bien los efectos que produce en todas las materias reguladas se retrotraen al 1 de enero de 2017. Por consiguiente, desde esta fecha eran de aplicación la nueva regulación contenida en el art. 38 h) y la misma recogida en el art. 39. La mejora pactada por las partes en el acuerdo de adhesión es obvia que estaba tomando en consideración el convenio vigente para el período 2010 a 2012, y que la cláusula vigesimoprimera acordaba el mantenimiento de la mejora, referida al art. 39, mientras no fuera superada por la(s) establecida (s) en posteriores convenios del sector.
Se ha debatido por las partes si estamos en presencia de una condición más beneficiosa o bien de una mejora de carácter colectivo. Ciertamente, la redacción literal del precepto nos habla de una “condición más beneficiosa para los/as trabajadores/as”. Al respecto cabe indicar que el criterio jurisprudencial prácticamente unánime ha sido el de no considerar como condición más beneficiosa una cláusula incluida en un convenio colectivo, tesis que al parecer del árbitro es perfectamente extrapolable a un acuerdo de adhesión a un convenio colectivo en vigor. Rompe no obstante esa unanimidad la sentencia de TS de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 205/2016) de la que se reproduce un breve fragmento de especial interés: “No cabe entender, como alega el recurrente, que el artículo 7 del Convenio estatal exige que los trabajadores disfruten de una «condición más beneficiosa» para que la misma subsista frente a la regulación del Convenio estatal. Cuando el citado precepto habla de condiciones más beneficiosas se está refiriendo a que sean más favorables para los trabajadores que las recogidas en el Convenio estatal, no que se trate de una condición que tenga la naturaleza de «condición más beneficiosa», entendida como concesión unilateral del empresario, disfrutada por los trabajadores de forma reiterada, conocida y aceptada por la empresa… En efecto, el contenido del artículo 7 del Convenio estatal no deja lugar a duda alguna acerca de su alcance ya que su claridad no permite otra interpretación que la que resulta del tenor literal del mismo, a saber, que las condiciones de cualquier índole establecidas en dicho Convenio tienen el carácter de mínimas, por lo que las condiciones que venían disfrutando los trabajadores con anterioridad, que impliquen condiciones más beneficiosas subsistirán para aquellos trabajadores que venían disfrutándolas. No se exige para la subsistencia de las condiciones de trabajo que los trabajadores venían disfrutando que las mismas tuvieran la naturaleza de «condición más beneficiosa», sino que impliquen globalmente condiciones más beneficiosas con respecto a lo establecido en el Convenio de ámbito estatal”.
En cualquier caso, y más allá del debate sobre la influencia del momento de entrada en vigor de los efectos del nuevo convenio y del acuerdo de adhesión, y de la consideración jurídica de la mejora pactada en el acuerdo de adhesión, hay que tener presente que las partes se refirieron en la cláusula duodécima al art. 39 del convenio colectivo, inalterado en la redacción del texto convencional posteriormente aprobado.
El convenio colectivo aplicable establece una clara y nítida diferenciación entre los permisos retribuidos, regulados en el art. 38 y que se inspiran en la redacción del art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a la par que incorporan algunas mejoras en su contenido, como por ejemplo la del apartado h) que es objeto del presente arbitraje, y los días de permisos recuperables a los que se refiere el art. 39. Los primeros contemplan expresamente el derecho a la remuneración por el permiso, no siendo la interrupción laboral recuperable a efectos del cómputo del tiempo de trabajo. Por el contrario, los días de permiso retribuidos recuperables se configuran en el art. 39 como una clara mejora convencional pactada por las partes y diferenciada de la regulación de las restantes licencias o permisos. La incorporación del apartado h) del art. 38 se diferencia claramente del texto del art. 39 en la medida que se reconoce el derecho al disfrute con mantenimiento de la remuneración y sin recuperación del período de permiso.
Las discrepancias entre las partes se reflejan en el valor que otorga al último párrafo del apartado h), entendiendo la parte trabajadora que no es de aplicación, tanto por las fechas de entrada en vigor del convenio y del pacto antes señaladas, como porque la mejora va referida a los días de permiso recuperables a que se refiere el art. 39, inalterado en su redacción, mientras que la parte empresarial es del parecer que sí es de aplicación dicho párrafo en cuanto que mejora el contenido de la cláusula duodécima del acuerdo de adhesión.
Al tratarse de un arbitraje en derecho, el árbitro debe estar a lo dispuesto en la normativa convencional aplicable, prestando atención a su contenido, tanto en la redacción del convenio anteriormente vigente como del actual, y por supuesto del acuerdo de adhesión. Llegados a este punto, es obligado señalar que la mejora pactada en sede empresarial va referida única y exclusivamente al art. 39, y que la cláusula vigesimoprimera se refiere a la perdida de vigencia del pacto, por lo que ahora interesa en el precepto cuestionado, cuando sea mejorado por el posterior convenio del sector, siendo así que esa mejora no se ha producido en modo alguno en el art. 39, que mantiene inalterada su redacción con respecto al convenio anteriormente vigente.
La argumentación jurídica desarrollada lleva a considerar a este árbitro que debe mantenerse la vigencia de la cláusula duodécima del acuerdo de adhesión, por tratarse de supuestos diferenciados los regulados en el art. 38 h y el art. 39 del convenio colectivo, habiendo sólo contemplado el pacto de adhesión la mejora del art. 39 y entendiendo este arbitro que la posible perdida de vigencia del pacto queda condicionada a una mejora, que no se ha producido, de dicho precepto.
Dicho todo lo anterior en términos estrictamente jurídicos al tratarse de un arbitraje en derecho, este arbitro consideraría oportuno y conveniente que las partes pudieran adaptar el contenido del pacto a las modificaciones operadas en el convenio colectivo de aplicación y no solo referidas al art. 38 h), si bien la manifestación ahora formulada se refiere únicamente a dicho precepto. Manifestación que se efectúa al haber solicitado las partes en el documento de sumisión del conflicto a arbitraje que podía tratarse tanto de un arbitraje en derecho como en equidad, si bien finalmente se acordó, por mutuo acuerdo, que fuera únicamente en derecho, y todo ello sin perjuicio de que son las partes empresarial y social las únicas que pueden acordar, si así lo consideran oportuno y conveniente, la revisión o modificación del acuerdo de adhesión en vigor.
Visto todo lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los hechos probados y los fundamentos de derecho que deben ser utilizados en el presente litigio, este árbitro emite el siguiente:
LAUDO ARBITRAL
Se mantiene a todos los efectos, y mientras no se produzca su modificación por acuerdo de las partes, la vigencia de la cláusula duodécima del acuerdo de adhesión al convenio colectivo de trabajo de acción social con niños, jóvenes, familias y otros en situación de riesgo.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro la aclaración de alguno de los puntos de aquel, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro o árbitros, única y exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que en ningún caso tal facultad pueda ser utilizada para rebatir las tesis recogidas en la resolución arbitral.
Eduardo Rojo Torrecilla.