LAUDO ARBITRAL DICTADO EL DÍA 9 DE NOVIEMBRE DE 2006 POR FERNANDO BARBANCHO TOVILLAS, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE EL SR. M. S. D. Y LA EMPRESA M…, S.A. (EXPEDIENTE ARBITRAL – PAB 578/2006),
ANTECEDENTES
I.- En fecha 11 de octubre de 2006, se presentó ante el TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, Delegación de Barcelona, solicitud de conciliación por el Sr. G. R. B. (secretario de la sección sindical de CC.OO. en la empresa M…, S.A.), en nombre del Sr. M. S. D. (documento de delegación que se adjunta a la solicitud), con dirección en c/ P. M., .., .. ,.. de Manresa (Barcelona), trabajador de la empresa M…, S.A., con dirección en c/ A. S. A. .., de Santpedor (Barcelona),
II.- En la mencionada solicitud de conciliación constan como hechos que originan el conflicto que el artículo 50 del convenio colectivo del metal de la provincia de Barcelona especifica que tendrán 2 días laborales de permiso retribuido por el nacimiento de un hijo y 2 días por ingreso o intervención quirúrgica, ya que el trabajador M. S. D. tuvo 2 días laborales por el nacimiento de su hijo, y ya que su mujer tuvo que ser intervenida con una cesárea, su estancia en el hospital fue de 1 día más y la empresa no relaciona este derecho complementario como derecho del trabajador a dos días más de permiso. En virtud de estos hechos, el objeto y pretensión de la conciliación consiste en clarificar si el convenio colectivo del Metal de la provincia de Barcelona le da derecho al solicitante a 2 días laborables de permiso retribuido por nacimiento de hijo y, a su vez, a 2 días naturales de permiso retribuido por la intervención quirúrgica de su mujer al realizarle cesárea en el parto.
III.- En fecha 18 de octubre de 2006, tuvo lugar ante el TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, Delegación de Barcelona, el acto de comparecencia de las partes. Por la parte solicitante compareció y actuó en nombre del trabajador el Sr. G. R. B.; y, por parte de la empresa, compareció y actuó en su nombre el Sr. M. G. i P. (director de Relacions Laborals de la empresa), en virtud de poder notarial que aporta.
Abierto el acto de conciliación, la parte solicitante manifestó su posición en el sentido de ratificarse en las manifestaciones contenidas en el escrito introductoria (solicitud). Concedida la palabra a la representación empresarial se opuso al contenido del escrito introductoria (solicitud).
IV.- Finaliza el acto de conciliación con el resultado de ACUERDO, en los siguientes términos:
“PRIMERO: Ambas partes se someten expresamente al trámite de arbitraje previsto en los artículos 17 y 18 del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombran por unanimidad a D. Fernando Barbancho Tovillas, árbitro del Cuerpo Laboral de Arbitros del Tribunal Laboral de Catalunya.
En el caso de que D. Fernando Barbancho Tovillas no aceptara dicho nombramiento, ambas partes acuerdan nombrar como árbitro suplente a la Sra. Esther Sánchez Torres, árbitro del tribunal Laboral de Catalunya.
Si el árbitro suplente tampoco aceptara dicho nombramiento, ambas partes, una vez comunicado a las mismas tal extremo por el Tribunal Laboral de Catalunya, dispondrán de 48 horas para consensuar un nuevo árbitro, y en caso de no alcanzar acuerdo al respecto, la designación corresponderá a la Delegación de Barcelona del Tribunal Laboral de Catalunya que ha conocido del presente procedimiento de Conciliación.
SEGUNDO: La cuestión a dirimir que es objeto del arbitraje al que se someten ambas representaciones se concreta en lo siguiente:
Determinar, si de conformidad a las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, el reclamante tiene derecho a la retribución y el disfrute de dos días laborables por nacimiento de hijo por cesárea, más dos días naturales adicionales por la hospitalización del cónyuge para la práctica de la cesárea.
TERCERO: El arbitraje al que se someten ambas representaciones tiene calidad de arbitraje de derecho.
CUARTO: Con la firma de la presente Acta de Conciliación que refleja el acuerdo entre las partes, se da por finalizado el Convenio Arbitral.
QUINTO: Ambas partes podrán aportar en el preceptivo trámite de audiencia las argumentaciones que estimen convenientes para la defensa de sus respectivos puntos de vista, pudiendo hacer entrega, en el propio acto al árbitro comúnmente designado, sendos escritos en el que reflejen aquellas.
SEXTO: Ambas partes dejan constancia expresa de que el Laudo Arbitral que se dicte como consecuencia del arbitraje al que se someten voluntaria y expresamente, tendrá efectos vinculantes de acuerdo con la legislación vigente, comprometiéndose a estar y pasar por lo que en él se establezca.”
V.- En fecha 23 de octubre de 2006, el presente árbitro aceptó su nombramiento como tal para resolver la cuestión objeto de arbitraje que consiste en determinar, si de conformidad a las previsiones del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona per als anys 2003-2006, el trabajador reclamante tiene derecho a la retribución y al disfrute de dos días laborables por nacimiento de hijo por cesárea, más dos días naturales adicionales por la hospitalización de su cónyuge -mujer- por la práctica de la cesárea.
VI.- En fecha 23 de octubre de 2006, el árbitro convocó a las partes para realizar el trámite de audiencia en la sede de la Delegación de Barcelona del TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA el día 26 de octubre de 2006, a las 10 horas.
VII.- El día 26 de octubre de 2006, a las 10 h, se realizó el trámite de audiencia de las partes ante el árbitro, a la que asistieron en representación del trabajador solicitante (Sr. M. S. D.) el Sr. G. R. B., y en representación de la empresa (METALBAGES, S.A.) el Sr. M. G. i P..
El representante del trabajador afectado se ratificó en sus posicionamientos manifestados en el escrito de solicitud de conciliación y en el acto de conciliación. A su vez, señaló que la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo ha conocido de una cuestión sobre el mismo tema y no hubo acuerdo entre sus componentes. Y, por último, hizo entrega al árbitro de un laudo arbitral del TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, de una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 4 de junio de 2002 y de una Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granollers de fecha 5 de octubre de 2001, que en supuestos iguales o similares resolvieron en el mismo sentido que su pretensión.
Por su parte, la representación de la empresa se reafirma en su postura acerca del conflicto, entendiendo que no se tiene derecho al permiso retribuido de los dos días por cesárea del cónyuge del trabajador, ya que disfrutó de los dos días laborables de permiso retribuido por nacimiento de hijo. A su vez, se comprometió a aportar al árbitro documentación en apoyo de su tesis, como máximo por todo el día 31 de octubre de 2006.
VIII.- El árbitro, tras haber intentado un acercamiento entre las posturas de ambas partes, da por finalizado el trámite de audiencia entre las partes, con el resultado de SIN ACUERDO. En su virtud, el árbitro señala que el Laudo Arbitral se dictará en el plazo improrrogable de 7 días hábiles, a partir del día en que obre en su poder la documentación que debe aportar el representante de la empresa.
IX.- El día 31 de octubre de 2006, el representante de la empresa aporta al árbitro dos sentencias en apoyo de su tesis: una de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 4 de junio de 2002 (la misma que la aportada por la parte reclamante), y otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 15 de mayo de 2000.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero.- La cuestión contenciosa consiste en determinar si, de conformidad al artículo 50.b) del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona per als anys 2003-2006, el trabajador reclamante tiene derecho a la retribución y al disfrute de dos días laborables por nacimiento de hijo, más dos días naturales adicionales por la hospitalización de su cónyuge por la práctica de la cesárea en el momento del parto. En definitiva, se trata de determinar si la cesárea entra dentro del supuesto de nacimiento de hijo o, por el contrario, debe entenderse como un supuesto de hospitalización.
Segundo.- Como ha señalado de forma reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y la doctrina judicial, “en la interpretación de los Convenios Colectivos deben seguirse las reglas de interpretación de las normas jurídicas y las de los contratos averiguando cuál fué la voluntad que quedó plasmada en la norma, siendo determinantes en tal proceder los artº 1-3 y 1281 del Código Civil”, debiendo “resaltarse como guía orientadora el espíritu y finalidad de la norma pactada y la acepción más conforme a la naturaleza y objeto de la misma (art. 1286 c.c.)” [doctrina recogida en la STSJ de Catalunya, Sala Social, de 4 de junio de 2002; ponente, Ilmo. Sr. D. Emilio De Cossío Blanco].
Así, se deben combinar los criterios de orden lógico, gramatical, histórico y la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, atendiendo a su espíritu y finalidad, y a la intención de los contratantes.
Tercero.- El artículo 50.b) del mencionado Convenio Colectivo -correspondiente a los Permisos especials retribuïts, dentro del Capítol 7, Permisos i excedències- establece, en orden a los permisos retribuidos controvertidos, lo siguiente:
“Durant 2 dies laborables en el cas denaixement de fill; 1 dia laborable en cas d’adopció i acolliment, 2 dies naturals en el cas d’accident o malaltia greu o hospitalització del cònjuge, fill, pare, mare, néts, avis o germans d’un cònjuge o l’altre.”
Este precepto convencional mantiene una estructura normativa idéntica a la que establece el artículo 37.3.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores vigente (en adelante, TRET), en la medida que se reconoce el permiso retribuido por nacimiento de hijo al padre trabajador y, a continuación, se añaden una serie de supuestos en los que la causa que da lugar al permiso retribuido se presenta de una manera más amplia para trabajadores parientes del sujeto causante hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad. Así, la redacción del mencionado precepto estatutario establece, dentro de los permisos retribuidos, el derecho de los trabajadores a “Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. …”.
Lo que el TRET establece en ese artículo 37.3.b) es una serie de derechos a los trabajadores de carácter irrenunciable en orden a compatibilizar su vida familiar y laboral, que tienen carácter de norma mínima de observancia obligada para los convenios colectivos y que, por tanto, sólo son susceptibles de verse mejorados por convenio colectivo. Pero el convenio colectivo no añade nada nuevo respecto del TRET en cuanto a la cuestión controvertida, ya que en ambas normas nada se dice sobre el posible derecho al permiso retribuido por hospitalización derivada de parto por cesárea, ni sobre la posible acumulación de permisos retribuidos para un mismo beneficiario – padre y cónyuge a la vez- de los permisos por nacimiento de hijo y de hospitalización del cónyuge por cesárea en el momento del parto.
Cuarto.- La redacción del vigente artículo 37.3.b) TRET es fruto de la modificación introducida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En la redacción anterior de este precepto, el permiso retribuido era por nacimiento de hijo, por enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Con la modificación introducida por la Ley 39/1999, se ampliaron las causas, ya que se introdujeron el accidente y la hospitalización de parientes, desvinculándose de esta forma la enfermedad grave y la hospitalización, por lo que se puede tener derecho al permiso retribuido por el hecho de la hospitalización sin necesidad de tener una enfermedad grave.
Como se aprecia en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, las modificaciones que introdujo en el TRET –y en otras normas- obedecían a la necesidad de conciliar el trabajo y la familia como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Esa necesidad de conciliar el trabajo y la familia se ha planteado a nivel internacional y comunitario. En este sentido, en la Declaración aprobada en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se reafirmó como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres).
A su vez, en el ámbito comunitario, siendo una de sus últimas manifestaciones las líneas marcadas en la Estrategia de Lisboa sobre empleo y sostenibilidad de pensiones, la maternidad y la paternidad se han recogido en las siguientes directivas: Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, que contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; y la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, que prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar, y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.
En orden a lo anterior, con la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras se completó la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. A esos efectos, la Ley introdujo cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores pudieran participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (camino que se ha visto reforzado por las Directivas 2002/73, de 23 de septiembre de 2002, relativa al principio de igualdad entre hombres y mujeres, y la 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación). Concretamente, se hizo concordar los permisos retribuidos con la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, previendo la ausencia del trabajador en los supuestos de accidente y de hospitalización.
Quinto.- La intención de las partes a la hora de interpretar el artículo 50.b) del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona hay que encontrarla en la interpretación que del mismo haya realizado la Comisión Paritaria del mismo, como órgano interno del propio convenio que tiene la finalidad de conocer y resolver los conflictos derivados de la aplicación e interpretación del convenio colectivo, además de las funciones fijadas en el mismo (art. 91 TRET), de ahí que sea uno de los contenidos mínimos o necesarios del convenio colectivo [art. 85.3.e) TRET]. Funciones de interpretación del convenio colectivo que se recogen en el artículo 10 del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona (“Es crea la Comissió Paritària del Conveni com a organismo d’interpretació, arbitratge, conciliació i vigilància del seu compliment.”) y en el artículo 12.1.a) del mismo convenio [“Les funcions específiques de la Comissió Paritària són les següents: a) Interpretar autènticament el Conveni.”].
En este punto hay que recordar que en el acto del trámite de audiencia de las partes ante este árbitro, el representante del trabajador afectado señaló que la propia Comisión Paritaria del convenio colectivo ha conocido de una cuestión sobre el mismo tema y no hubo acuerdo entre sus componentes. Esto es, que se reproducían las mismas posiciones que en el presente conflicto: la representación de los trabajadores mantenía que sí hay derecho al permiso retribuido del trabajador-padre por el nacimiento de hijo y, a su vez, al permiso por hospitalización de su cónyuge al realizarse el parto por cesárea; en cambio, la representación de los empresarios sostenía que el parto por cesárea no da lugar a dos permisos retribuidos para el mismo trabajador (padre y cónyuge), ya que debe subsumirse dentro del supuesto de nacimiento de hijo.
Sexto.- En cambio, los juzgados y tribunales sí han tenido ocasión de pronunciarse sobre el parto por cesárea en orden a si genera o no derecho al disfrute de permisos retribuidos, por lo que es importante tener presente las sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión.
En unos casos para establecer que la cesárea no puede identificarse con enfermedad grave (en supuestos en los que en los convenios colectivos no se recogía la hospitalización y sí la enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado como causa del permiso retribuido), calificándose de intervención quirúrgica no grave (STSJ de Aragón, Sala Social, de 15 de mayo de 2000 –alegada por la representación de la empresa- y STSJ de Catalunya, Sala Social, de 16 de octubre de 1997).
En otros casos para incluir el parto con cesárea en el supuesto de hospitalización al tratarse de una intervención quirúrgica. Así, para la STSJ de Navarra, Sala Social, de 26 de noviembre de 2004, “no hay justificación para entender que el ingreso para dar luz se diferencie de con las hospitalizaciones para otro tipo de actuación sanitaria”, siendo “la hospitalización base suficiente para acceder al permiso”. O la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de la Comunidad de Madrid de 9 de diciembre de 2000 (Ilmo. Sr. D. José Pablo Aramendi Sánchez), que estimó el permiso por parto con cesárea de pariente –hija- de la trabajadora. Esta sentencia señala, recogiendo la posición no unánime de los TSJ sobre la gravedad o no gravedad de la intervención quirúrgica en que consiste la cesárea y la modificación introducida en el artículo 37.3.b) del TRET por la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral, que “Ciertamente un parto con cesárea no se puede calificar de enfermedad, pero si consiste en una intervención quirúrgica, situación en la que se precisa, al menos en este caso, de hospitalización prolongada, mas allá incluso de los límites fijados convencionalmente para calificar una situación de enfermedad como grave. Concurriría entonces el requisito constitutivo del derecho preciso para su estimación, hospitalización que no necesariamente ha de derivar de enfermedad a la vista de la redacción dada por la norma. Tal interpretación a mi entender no repugna a los fines previstos por la norma, sino al contrario, profundiza en su adecuada aplicación, pues parece obvio que quien permanece hospitalizado precisa de la necesaria ayuda de otros y por tanto es plausible que ésta se extienda a todos los familiares hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, siendo también evidente que si esta ayuda se limita en este caso al permiso de dos días para el padre del nacido, quedaría gravemente perjudicada.”
Pero a la hora de incluir la cesárea en el supuesto de hospitalización hay que traer a colación la STSJ de Cantabria, Sala Social, de 29 de julio de 1998 (ponente, Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias), que resolvió un supuesto en el que se planteaba si el nacimiento por cesárea daba lugar a permiso retribuido por intervención quirúrgica u hospitalización -supuestos que recogía el convenio colectivo de aplicación al caso- o debía incluirse en el supuesto de nacimiento de hijo (igual que la controversia objeto del presente arbitraje). La sentencia estableció de forma clara que el permiso retribuido por intervención quirúrgica u hospitalización ha de incluir el supuesto de la intervención de cesárea, aunque el efecto sea el nacimiento de hijo (como ya expresaron las SSTSJ Andalucía/Sevilla, de 29 de mayo de 1995 y de 3 de junio de 1996; STSJ de Castilla-La Mancha de 3 de junio de 1996), ya que “Esta Sala de Cantabria ya expuso en su momento (Sentencia de 15 marzo 1996) que la cesárea a efectos de permiso de hospitalización es una intervención quirúrgica. No se puede mantener el criterio defendido ahora por la parte demandada de que cesárea y nacimiento son equivalentes, con las consecuencias de una licencia con la misma duración en ambos casos porque la cesárea no es la conclusión natural de un proceso sino, como decimos, una intervención quirúrgica consistente en extraer el feto mediante una incisión en la pared abdominal de la madre y se recurre a ella cuando la gestación presenta anormalidades, como puede ser la placenta previa o el feto atravesado, que ponen en peligro la vida de éste y de aquélla si no se recurre a referida intervención, que necesita anestesia general e implica unos riesgos que permiten calificarla de enfermedad grave. En definitiva, la cesárea supone un “plus” respecto del parto aun cuando en la actualidad se esté generalizando por diversas razones que no viene al caso exponer y también se traduce esta diferencia en una mayor permanencia en el centro hospitalario.”
Por último, en orden a la inclusión en el permiso de hospitalización de la cesárea cabe mencionar el Laudo arbitral del TLC dictado por Julia López López el día 20 de marzo de 2006 (expediente arbitral PAB 145/2006), en un asunto en el que se solicitaba si procedía el derecho al permiso por hospitalización a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, previsto en el artículo 34.2.b) del Convenio Colectivo para el sector de xocolates, bombons, caramels i xiclets per les províncies de Barcelona, Lleida i Tarragona per els anys 2005-2006, en el caso de que la causa de la hospitalización sea un parto o una cesárea. El laudo arbitral determina que sí procede el derecho al permiso retribuido ya que “el término hospitalización, definido en el propio precepto del convenio colectivo, genera un derecho sin excepción para todos los trabajadores que se encuentran dentro del ámbito de aplicación y que incluye todos los supuestos hospitalarios y entre ellos el originado por un parto o por una cesarea”, en la medida que “mientras que el nacimiento de un hijo solo sirve para reconocer al padre el permiso retribuido, todos los demás supuestos, entre ellos la hospitalización, generan un derecho a permiso retribuido para todos los trabajadores sin distinción porque ni la Ley ni el Convenio diferencian o excepcionan. … incluidos los de parto y cesarea”. Así, se añade, que “los padres tienen derecho a un permiso retribuido de [tres] dias por nacimiento y todos los trabajadores tienen un permiso retribuido por hospitalización que incluye el parto y la cesárea cuando entren dentro de la definición que el propio Convenio colectivo ofrece. Estamos pues dentro de dos supuestos diferenciados claramente en la Ley y en el Convenio Colectivo, por un lado el causado por nacimiento de hijo que reconoce como titular al padre y el cuidado de familiares hospitalizados que abarca a todos los trabajadores y que atiende a todo tipo de supuestos hospitalarios.”
Séptimo.- Como se acaba de comprobar, los juzgados y tribunales incluyen la cesárea dentro del permiso por hospitalización por el tipo de intervención quirúrgica de que se trata. Las sentencias y el laudo arbitral analizados en el fundamento anterior versan sobre diferencias de interpretación de convenios colectivos con redacciones similares al del presente arbitraje.
Ahora bien, hay una sentencia que analiza el mismo precepto objeto de controversia, esto es, el artículo 50.b) del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona, que si bien no es el vigente para los años 2003 a 2006 -objeto del arbitraje-, se trata del anterior convenio colectivo y la redacción no varía en lo que afecta al presente conflicto. La resolución judicial es la STSJ de Catalunya, Sala Social, de 4 de junio de 2002 (ponente, Ilmo. Sr. D. Emilio De Cossío Blanco) -aducida tanto por la representación del trabajador como de la empresa en el presente conflicto- en la que resolviendo el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado Social 1 de Granollers de 5 de octubre de 2001 -que entendió que el permiso retribuido por hospitalización ha de incluir el supuesto de la intervención de cesárea, con los mismos fundamentos que la STSJ de Cantabria de 29 de julio de 1998- desestima el recurso interpuesto por la empresa.
La Sala de lo Social de Catalunya entiende que “La asimilación del supuesto de nacimiento por cesárea al de “nacimiento de hijo” del convenio no es dudosa, si se tiene en cuenta que no es más que una forma de nacimiento o una variedad del parto normal, tal como describe con acierto la Juzgadora de instancia”. No obstante, añade acto seguido que, “En cualquier caso supone una intervención quirúrgica que implica una hospitalización en los términos del convenio y en consecuencia es correcta tal asimilación”. A estos efectos, la propia sentencia establece que “El convenio se refiere, en el punto litigioso, a hospitalización, que ha de entenderse en términos amplios, según la definición que de hospital ofrece el artº 65 de la Ley General de Sanidad: “establecimiento encargado tanto del internamiento clínico, como de la asistencia especializada y complementaria que requiere su zona de influencia”. Puede afirmarse por tanto que el término “hospitalización” del Convenio acoge tanto a los supuestos en que se da una permanencia superior a 24 horas, como a los internamientos clínicos para intervención quirúrgica, aunque la estancia hospitalaria no supere dicho tope, que la demanda y la sentencia de instancia identifican como ingresos ambulatorios”.
De esta sentencia se deduce claramente que el parto por cesárea es una intervención quirúrgica que implica hospitalización, por lo que se debe asimilar e incluir en el supuesto de permiso retribuido por hospitalización que se establece en el artículo 50.b) del Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona.
Octavo.- Una vez establecido que el parto por cesárea se incluye en el permiso por hospitalización, hay que determinar si el mismo trabajador puede tener derecho al permiso retribuido por nacimiento de hijo y al permiso por hospitalización por la práctica de la cesárea a su cónyuge en el momento del parto. Para ello hay que tener presente la finalidad que persiguen ambos permisos y sus causas, que son situaciones diferentes con soluciones jurídicas sucesivas -diferenciados claramente tanto en la ley como en la norma pactada- ya que en un primer momento puede sorprender el hecho de la posible acumulación por el padre de ambos permisos.
Por una parte, el permiso por nacimiento de hijo tiene como finalidad principal que el padre conozca a su hijo e inicie la relación afectiva paterno-filial, acentuada por la situación de dependencia del bebé, sin menoscabo de atender, en la medida de lo posible, la situación de dependencia –física y afectiva- de la madre tras el parto (y al margen de cumplir con los trámites legales y sanitarios que deben realizarse una vez producido el nacimiento de un hijo). En definitiva, el hecho causante que determina este permiso es el hecho mismo del nacimiento del hijo y no la forma o tipo de nacimiento, y el sujeto causante es el hijo.
Por otra parte, el permiso por hospitalización de pariente hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, en el que se incluye el cónyuge (en el art. 50.b del conveni col·lectiu se listan esos parientes, y en primer lugar consta el cónyuge), tiene como finalidad que los parientes puedan atender las tareas de cuidado que una hospitalización siempre implica para la familia, entendida de forma amplia.
Ahora bien, cuando la hospitalización deriva de la intervención quirúrgica que constituye el parto con cesárea, el hecho causante del permiso es la propia intervención quirúrgica y el sujeto causante es el pariente, en este caso, el cónyuge. En este caso, la finalidad que persigue el permiso es que el padre-cónyuge pueda atender no sólo al hijo sino a su cónyuge, ya que la situación de dependencia de la madre ha aumentado al realizarse la intervención quirúrgica en que consiste la cesárea.
Por tanto, siendo el hecho causante y el sujeto causante de ambos permisos distintos –nacimiento de hijo y hospitalización de cónyuge por parto con cesárea- debe admitirse su acumulación por el padre-cónyuge. Además, habría que añadir que ni en la ley –art. 37.3.b TRET- ni en el vigente conveni col·lectiu –art. 50.b- se establece ninguna distinción o especificación respecto de su acumulación o no, por lo que conforme al brocardo latino ubi lex non distinguere non debemos distinguere -si la norma no hace ninguna distinción el intérprete no la puede realizar-, de ahí que no se pueda excluir la acumulación del permiso por hospitalización del cónyuge por parto con cesárea al de nacimiento de hijo (siendo especialmente relevante es el silencio del convenio colectivo cuando las partes negociadoras del vigente conveni col·lectiu per als anys 2003-2006 ya eran conocedoras de la STSJ de Catalunya de 4 de junio de 2002).
Por todo ello, de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos se dicta el siguiente
LAUDO ARBITRAL
De conformidad con el artículo 50.b) Conveni Col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la provincia de Barcelona per als anys 2003-2006, el trabajador reclamante tiene derecho a la retribución y al disfrute de dos días laborables por nacimiento de hijo, más dos días naturales adicionales por la hospitalización de su cónyuge por la práctica de la cesárea en el momento del parto.
Este Laudo únicamente se podrá recurrir ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia), aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de los derechos fundamentales o el principio de norma mínima.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar del árbitro, la aclaración de alguno de los puntos de aquél, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro, única y exclusivamente, la adecuada matización o aclaración de alguno de los puntos contenidos en el Laudo, sin que, en ningún caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resolución arbitral.
Fernando Barbancho Tovillas
Árbitro del TLC