LAUDO ARBITRAL, DICTADO EL DÍA 20 DE OCTUBRE DE 2018 POR JUAN IGNACIO MARIN ARCE, MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA SIP Y DOS DE SUS TRABAJADORES (PAB-546/2018)
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 06.09.18 tiene entrada en la delegación de Barcelona del Tribunal Laboral de Catalunya, escrito introductorio en trámite de Conciliación de la representación de la empresa SIP y de los trabajadores D. OIS y D. APT, de forma conjunta, en el que someten a conciliación la calificación jurídica y los efectos de la decisión de despido tomada el 23.03.17 por la empresa.
SEGUNDO. El día 12.09.18, en Barcelona, ante el Tribunal Laboral de Catalunya, delegación de Barcelona, comparecen las partes, a saber, la empresa SIP, representada por D. DMR, director, Dª MRC, directora de personas y D. CRA, abogado, y los dos trabajadores afectados, D. OIS y D. APT, acompañados por D. JEE, abogado, y los miembros del comité de empresa D. JMTC, D. MSM y Dª GFG. Alcanzan ambas partes ACUERDO según el que:
- Se someten expresamente al trámite de arbitraje previsto en los art. 17 y 18 del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombran por unanimidad a D. Juan Ignacio Marín Arce como árbitro.
- La cuestión a dirimir que es objeto del arbitraje a que se someten ambas representaciones se concreta en determinar “la calificación jurídica de los dos despidos de los Sres. D. OIS y D. APT”.
- El arbitraje a que se someten ambas representaciones tiene calidad de arbitraje de derecho.
- Con la firma de la correspondiente acta de Conciliación, que refleja el acuerdo entre las partes, se da por formalizado el Convenio Arbitral.
- Ambas representaciones podrán aportar en el preceptivo trámite de audiencia las argumentaciones que estimen convenientes para la defensa de sus respectivos puntos de vista, pudiendo hacer entrega en el propio acto al árbitro comúnmente designado, de sendos escritos en que se reflejen aquéllas.
- Ambas representaciones dejan constancia expresa de que el Laudo Arbitral que se dicte como consecuencia del arbitraje a que se someten voluntaria y expresamente, tendrá efectos vinculantes de acuerdo con la legislación vigente, comprometiéndose a estar y pasar por lo que en él se establezca.
TERCERO. Trasladada al árbitro designado la comunicación correspondiente y aceptado por éste el nombramiento, se celebra el trámite de audiencia el día 20.09.18 en reunión ante el árbitro, con asistencia de la representación de ambas partes, que adujeron cuanto fue de su interés en defensa de sus posiciones y aportaron en sendos escritos sus alegaciones por escrito, así como otra documentación. Tras haberse intentado por el árbitro un acercamiento de las posiciones de ambas representaciones sin que se alcanzase acuerdo, el árbitro, dado el volumen de la documentación aportada, y a efectos de poder analizarla, aplazó el trámite de audiencia para el día 02.10.18.
Llegada esa fecha, se celebró una nueva reunión, en la que el árbitro solicitó a las partes documentación complementaria con plazo hasta el 09.10.18, y se dio por finalizado el trámite sin acuerdo. El día 08.10 18 la representación de la empresa hizo llegar parte de la documentación pendiente al árbitro y el día 10.10.18 lo hizo la representación de los trabajadores.
HECHOS COMPROBADOS
PRIMERO. La empresa SIP se dedica a la recuperación selectiva de residuos mediante instalaciones de puntos verdes (PV) en diversos distritos de la ciudad de Barcelona y del Área Metropolitana. Tales instalaciones consisten en recintos en los que se hallan contenedores donde se depositan los diversos tipos de material en desuso que los usuarios entregan y que son posteriormente recogidos para su reciclaje, así como una oficina en que se realizan funciones de administración y recepción de usuarios.
SEGUNDO. Con fecha 27.03.17 se entregaron por la empresa sendas cartas de despido a los trabajadores arriba mencionados, Sres. P e I. Consta en ambas su firma y de la un representante del comité de empresa, con el texto “no conforme”. Su contenido se resume así:
a) En la correspondiente al Sr. P, consta la apertura de expediente disciplinario el día 13.03.17 por haberse detectado falta de material electrónico dentro de las instalaciones de las que es responsable, por lo que se observaron las grabaciones de las cámaras. Se constató así que el día 18.02.17 una persona entró en el PVB (Punto Verde de Barrio) de SA con un carro y sustrajo material del contenedor. Tras hablar con el Sr. P, y sin que éste le hiciera comentario alguno respecto a su actividad, la persona referida extrajo un objeto del contenedor de juguetes y lo depositó también en su carro, operación que repitió otra vez. Mientras tanto el Sr. P atendía a otros usuarios y hablaba intermitentemente con la misma persona mencionada, que recogió otro objeto de la zona de residuos especiales y lo depositó en el carro. Tras dirigirse a la salida del PVB entró nuevamente y recogió diversos objetos del contenedor de RAEE y salió del recinto. Las imágenes captadas el 18.02.17 figuran como anexo al escrito. El Sr. P reconoció los hechos en su escrito de 13.03.18 de alegaciones al expediente y manifestó que tenía una relación de confianza con el usuario que retiró el material.
Los hechos constituyen una falta muy grave según el art. 52.4 d) ET, por transgresión de la buena fe contractual y el art. 39.2.3 c) del convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias. Por lo que se comunica el despido a partir de la fecha y se anuncia que se dará cuenta de ello a la RLT.
b) En la correspondiente al Sr. I, consta la apertura de expediente disciplinario el día 13.03.18 por haberse recibido una denuncia de un ciudadano según la que el Sr. I entregó material del PVB a personas no relacionadas con la actividad del centro. por lo que se observaron las grabaciones de las cámaras. Se constató así que el día 10.01.17 dejó una bolsa junto al contenedor de juguetes, salió del PVB con la bolsa y al volver no la llevaba consigo. El mismo día, una persona rebuscaba en los contenedores y se llevaba material, sin que se lo prohibiera. Que el día 17.01.17 extrajo un objeto del contenedor y tras un rato hablando con la misma persona ajena, salió del PVB y al entrar ya no llevaba la bolsa con el material. Durante su ausencia, la persona ajena atendió a los ciudadanos. Que el día 19.01.17, salió hasta seis veces de la oficina con pilas de libros y se los dio a una persona, que salió del PVB. Las imágenes captadas los días 10, 17 y 19.01.17 figuran como anexo al escrito. El Sr. I negó los hechos.
No se registraron incidencias comunicadas en que conste sustracción de material ni se produjeron situaciones de violencia ni peligrosas durante esos hechos. Desde mayo de 2012 están instaladas cámaras de vigilancia como elemento disuasorio de ese tipo de circunstancias, aunque nunca se han utilizado para aclarar situaciones como las descritas. De ello tuvo conocimiento el Sr. I y sabe también que eran para garantizar que no se sustrajeran objetos depositados en los PV. Existen antecedentes de situaciones similares: el día 14.08.16 un usuario denunció que un ordenador portátil que había entregado al Sr. I fue interceptado por la Guardia Urbana vendiéndose ilegalmente, de lo que fue advertido verbalmente; los días 01.12.16 y 19.01.17 se recibieron sendas quejas de la empresa encargada de la recogida de ropa según la que el Sr. P fue visto entregando ropa a terceros, y del Ayuntamiento de Barcelona que comunica que una usuaria denuncia que fue visto dando ropa a usuarios. Fue nuevamente advertido, reconoció los hechos y aseguró que no se volverían a producir.
Los hechos constituyen una falta muy grave según el art. 52.4 d) ET, por transgresión de la buena fe contractual y el art. 39.2.3 c) del convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias. Por lo que se comunica el despido a partir de la fecha y se anuncia que se dará cuenta de ello a la RLT.
El contenido de estas cartas es indiscutido por las partes.
TERCERO. El Sr. P vino prestando servicios en la empresa desde 07.02.08 con contrato a tiempo parcial, coeficiente 400, y ostentaba en el momento del despido la categoría de encargado del PVB de SA, con un salario diario de 25,88 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Además, el Sr. P prestó también servicios para la empresa como interino entre 22.06.06 y 29.09.06, y a través de una ETT entre 02.07.07 y 03.08.07 y entre 20.08.07 y 30.09.07. Estos hechos no son controvertidos.
El Sr. I vino prestando servicios en la empresa desde 19.01.08 con contrato a tiempo parcial, coeficiente 950, y ostentaba la categoría de encargado del PVB de SMP, con un salario diario de 60,75 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Es afiliado al sindicato Col·lectiu de Treballadors de Tractament de Residus. Estos hechos no son controvertidos.
Ambos trabajadores prestan servicios en los respectivos PVB en solitario.
La empresa está sujeta al convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias.
CUARTO. En acta de reunión de la dirección de la empresa con el comité de empresa de día 24.01.12, punto 2. Cámaras CCTV, consta que la dirección explica, a preguntas del comité de empresa, que “la finalidad de las cámaras es para temas de seguridad: intrusiones, robos, como prueba en el caso de conflicto usuario/trabajador, organizacional (sic) del trabajo (disciplinaria, cumplimiento de horarios). Estas cámaras grabarán 24 horas y supervisarán las imágenes los Caps de Departament”. Señala también la dirección que las cámaras no graban sonido. (Acta aportada por la empresa).
El día 14.05.12 la empresa entregó al comité de empresa comunicación por la que informaba de que iba a proceder a la instalación de cámaras de videovigilancia en las zonas y áreas de trabajo que se reseñaban en anexo. Acompañaba memoria justificativa de su instalación y de las características y circunstancias técnicas de la instalación. Los motivos que señalaba para ello eran que “permitirá mejorar nuestro servicio y, entre otros aspectos, disuadir de la posibilidad de que se produzcan robos o hurtos en los centros” en que se instalan, y su existencia estaría señalizada mediante un cartel visible. Continuaba señalando que “el esfuerzo que realiza la empresa con la instalación de estas video cámaras, se ha realizado con el ánimo de mejorar en todos los ámbitos del trabajo (organizativos, productivos, control de tareas) y especialmente en el de la seguridad”. En la memoria adjuntada a la comunicación figura como apartado c) Justificación de la finalidad y proporcionalidad del sistema, en el que se dice: “Seguridad privada y control de accesos. Control de las actividades laborales desarrolladas por el personal. Ha habido antecedentes en lo que respecta a actitudes como fumar dentro de la instalación o dejar de atender a usuarios en horario de servicio”. (Comunicación aportada por la empresa).
El día 05.06.12 la empresa entregó sendas comunicaciones a los trabajadores D. OIS y D. APT por las que, con idéntico texto, les informaba de la instalación de cámaras de videovigilancia en sus respectivos centros de trabajo. Señalaba que tal instalación “cumplirá varias funciones (organizativas, productivas, seguridad, control de tareas) y especialmente velar por la seguridad y en definitiva y entre otros, por evitar o disuadir que se produzcan robos o hurtos en los centros de trabajo donde se instalan”. (Comunicación aportada por la empresa).
En los contratos de trabajo que se han venido suscribiendo a partir de entonces, la empresa hace constar como cláusula adicional la siguiente. “En el centro de trabajo la empresa tiene instaladas cámaras de videovigilancia para cuestiones organizativas, productivas, control de tareas y especialmente velar por la seguridad, y así evitar y disuadir que se produzcan posible robos y hurtos”. (Ejemplo aportado por la empresa).
QUINTO. El informe de auditoría aportado por la empresa y realizado por la entidad AE, en fecha 18.05.16 y referido al cumplimiento de la LO 15/1999 de Protección de datos y el RD 1720/2007, señalaba en lo referente a las cámaras de videovigilancia, las siguientes no conformidades:
- No todas las plantas disponen de impresos informativos de videovigilancia a los que se refiere el art. 12.6 de la Instrucción 1/2009 sobre videovigilancia de la Autoridad Catalana de Protección de Datos.
- No todos los carteles de videovigilancia se ajustan al formato exigido por la Instrucción 1/2009.
- No se realizan copias de seguridad de las imágenes de videovigilancia.
- Se utilizan usuarios genéricos.
La empresa ha aportado también informes internos de fecha 19.01.17, sobre el tratamiento de estas no conformidades en los que consta que los impresos informativos y los carteles se han colocado en las instalaciones, si bien respecto de las copias de seguridad debe realizarse un estudio más profundo. (Informe apartado por la empresa).
SEXTO. La Cap de Gestió de Punts Verd de Barcelona envió comunicación interna mediante mensaje electrónico el día 17.05.12 a los diferentes PV, entre los que se encuentra el de SA, habiendo de suponerse que el dirigido a C/ Andrade es el correspondiente al de SMP. Su contenido es el siguiente: “Os recordamos que está prohibido retirar ningún residuo del Punto Verde. Por ningún motivo se darán autorizaciones para retirar materiales de los PV. Por tanto, la información que tendréis que dar a los usuarios que os lo pidan es que no está permitida la retirada de residuos del PV y que el Ayuntamiento tampoco concede autorizaciones al respecto. En caso de que el usuario insista y se trate de una escuela, centro de formación o cultural, les habréis de poner en contacto conmigo facilitándoles el correo electrónico …”. (Mensaje aportado por la empresa).
SÉPTIMO. En la evaluación de riesgos del PV SMP (es de suponer que en la del PV de S A es idéntica en lo que aquí se consigna), de fecha 24.07.13, consta como riesgo psicosocial el de “agresiones e intimidaciones”, que se describe así: “Existe la posibilidad de que el trabajador sufriera agresiones verbales o situaciones incómodas por parte de personas que reclaman materiales depositados en el Punt Verd de Barri, o por motivos ajenos a éste” Y constan como “medidas de seguridad existentes: Hay instalados varios detectores de presencia, videocámara de vigilancia y alarma conectadas con un centro de control. Disponen de un procedimiento interno de actuación”. Tal procedimiento interno, relativo a robos y almacenamiento de portátiles, aunque de fecha posterior, 28.07.14, indica que cuando se sufra un robo o hurto ha de comunicarse mediante el formato de incidencias y aplicar un protocolo cuando se pretenda por un usuario llevarse algún material, que incluye: cerrar la oficina con llave; informar que no pueden coger nada del punto verde; comunicar que hay cámaras de grabación con las que se le puede identificar; si no se va, llamar a la guardia urbana al 092. (Informe y procedimiento aportados por la empresa).
En informe de revisión de evaluación de riesgos del centro PVB SA, de 13.12.16 consta: a) que existe el riesgo de agresiones o intimidaciones por parte de usuarios, para lo que propone como medida correctora: “conocer las consignas generales a seguir en caso de robos, atracos o agresiones; evitar tener a la vista productos de valor; en el caso de intimidación, no intentar resistirse, mantener postura conciliadora y una distancia de seguridad prudencial; en el caso de prever una agresión, encerrarse en la oficina y llamare a la policía y al coordinador de deixalleries, b) que la evaluación del riesgo psicosocial está pendiente de realización y propone como medidas correctoras “realizar estudio psicosocial para poder evaluar el riesgo y establecer medidas correctoras en su caso; seguir fomentando la comunicación y relación correcta entre el mando y la persona que ha de trabajar sola para que no se perciba la sensación de aislamiento”. (Informe aportado por la empresa).
OCTAVO. Constan en actas del CSSL reiteradas solicitudes de los representantes de los trabajadores de que, en cuanto a las incidencias informadas, se establezca un canal para informar a los trabajadores de su seguimiento (la última, de 05.04.17). Constan también reclamaciones reiteradas de los delegados de prevención para la realización de la evaluación de riesgos psicosociales (la última de 05.04.17). En acta del grupo de trabajo para el protocolo de seguridad PVB de 01.06.18 consta que, una vez realizado tal protocolo, está pendiente de realizar formación específica a cada trabajador, así como una serie de propuestas de mejora, relativas a cerramientos, rondas disuasorias, seguimiento de guardia urbana y puesta de carteles por el Ayuntamiento indicando las consecuencias de cualquier hurto o robo. En actas de grupos de trabajo de conductores de 19.06.18, constan como propuestas de mejora que no existen apenas robos y que el principal problema es el conflicto con los usuarios cunado se les indica que no pueden depositar un residuo no permitido. Entonces ponen una queja al Ayuntamiento. En la correspondiente a educadores ambientales, de la misma fecha, constan entre las propuestas que no hay problema de agresiones físicas sino verbales, proponiendo la empresa la realización de un protocolo para estas situaciones (aportadas por la empresa).
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. La competencia para dictar el presente Laudo Arbitral viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya de 7 de noviembre de 1990, en el Reglamento de funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya y en el convenio arbitral acordado por las partes ante este Tribunal en fecha 12.09.18.
SEGUNDO. El asunto sometido a arbitraje es, como se ha consignado, la calificación jurídica de los dos despidos de los Sres. D. OIS y D. APT, debiendo examinarse las alegaciones de ambas partes al respecto.
TERCERO. Ha de resolverse en primer lugar sobre la antigüedad del trabajador Sr. P, que pretende le sea reconocida la correspondiente a contratos temporales anteriores. Esta pretensión ha de decaer, ya que, incluso en el caso de que pudiera entenderse, como se sostiene, que estos contratos fueron celebrados en fraude de ley, el tiempo transcurrido entre la finalización del último contrato y la fecha de antigüedad que arriba figura excede el plazo de caducidad de la acción por despido que la jurisprudencia establece para considerar la ausencia de solución de continuidad entre ambos contratos. El trabajador invoca la STS 1300/2013, pero no es aquí de aplicación, por no haberse aportado prueba de que tales contratos tuvieran el carácter de fijos discontinuos.
CUARTO. La representación de los trabajadores alega también incumplimientos procedimentales en base a las disposiciones del art. 39.5 del convenio colectivo, cuyo texto es el que sigue: “De las sanciones que la empresa pueda imponer se dará traslado por escrito al interesado, siendo necesario indicar que en la misma se debe hacer constar la fecha y los hechos que la motivan, teniendo éste a su vez derecho a ser oído, previamente a la imposición de la sanción en las faltas muy graves. Copia de dicha comunicación, en el caso de las graves o muy graves, se dará conocimiento por escrito, por cualquier medio, incluidos los electrónicos (correo electrónico, SMS, fax, intranet, etc.), a los representantes legales de los trabajadores, si los hubiere, en el plazo de cinco días”. Sostienen los trabajadores que no han sido comunicadas las sanciones a imponer en los escritos previos de iniciación del expediente disciplinario, lo que les produce indefensión. Cierto es que no constan en dichos escritos las concretas sanciones a imponer, pero la referencia que en ellos se hace a que los hechos que se imputan podrían ser constitutivos de una “falta muy grave según el art. 52.4 d) ET, por transgresión de la buena fe contractual” no permiten apreciar indefensión. Pero, además, del texto del convenio colectivo reproducido, lo que se desprende no es que sea en esos escritos en el que deba constar la sanción concreta, sino en los de imposición de la sanción, es decir, en los recibidos el 27.03.17 por los que se imponen las sanciones. En el trámite de audiencia previa que el convenio prevé, y que se cumplió mediante los escritos de 13.03.17 entregados a los trabajadores, no se incluye necesariamente la mención sanción concreta, ya que el momento de definirla no es otro que el de la conclusión de tal expediente. Y en ese momento se definió con claridad la sanción impuesta, con referencia, además de al precepto del ET señalado, al art. 39.2.3 c) del convenio colectivo de aplicación, que en punto 4 del mismo precepto señala que las sanciones a imponer por faltas muy graves son: “Suspensión de empleo y sueldo de 15 a 60 días. Despido”. Todo ello permite concluir que los trabajadores tenían la suficiente información sobre la gravedad de los hechos que se les atribuían y las consecuencias sancionatorias que de ellos podrían desprenderse. En todo caso, de estos hechos no puede derivarse la calificación de improcedente del despido al no vulnerarse el derecho a la defensa, como se pretende.
Se alega también que no se dio traslado a la SSE del sindicato al que está afiliado el Sr. I, pero esta obligación empresarial está sujeta al conocimiento por parte de la empresa de tal condición, de lo que no se ha aportado prueba concluyente alguna. Ha quedado comprobado, sin embargo, que el comité de empresa recibió ambos escritos de iniciación del expediente disciplinario, constando la firma de uno de sus miembros su recibí, aunque con la anotación “no conforme”.
En consecuencia, no pueden admitirse estas excepciones.
QUINTO. Se plantea por los trabajadores en segundo lugar la inadmisibilidad de la prueba fundamental aportada por la empresa, es decir, las grabaciones de video-vigilancia, algunas de cuyas imágenes se contienen en las cartas de despido. Alegan que se ha producido con ellas la vulneración de su derecho a la intimidad (art. 18.4 CE y el art. 8 del Convenio para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales). Añaden que las cámaras de video-vigilancia fueron instaladas por cuestiones de seguridad de los empleados ante las situaciones de violencia que se producían con los usuarios y como elemento de disuasión para los hurtos o robos que pudieran producirse en el recinto de los centros de trabajo y que, por otro lado, el informe de auditoría aportado por la empresa de fecha 18.05.16, contiene no conformidades en cuanto a las obligaciones de protección de datos en los archivos de la video-vigilancia, sin que a la fecha de los despidos hubieran sido corregidas. Invocan la STSJ Catalunya 25.06.18 así como la STJUE de 05.09.2017 (BARBULESCU), que define los requisitos de validez de los mecanismos digitales de control de la actividad laboral para respetar el derecho a la intimidad, en particular la proporcionalidad de la medida en relación con su objetivo. Y terminan señalando que, dado que los archivos de video-vigilancia utilizados como prueba deberían haberse destruido al cabo de treinta días, lo que no se hizo, no pueden ser utilizados como prueba. En conclusión, debe a su juicio declararse nula la grabación como medio de prueba.
Por su parte, la empresa alega que la existencia de las cámaras era conocida por el comité de empresa y por los trabajadores, mediante comunicaciones en las que consta que, entre sus funciones están las “organizativas, productivas, seguridad, control de tareas y especialmente velar por la seguridad y, en definitiva y entre otros, por evitar y disuadir que se produzcan robos y hurtos en los centros de trabajo”, sin que se haya manifestado queja individual ni colectiva por vulneración de derecho. Apela a STC 39/2016 de 8 de abril, por la que se estableció la licitud de la instalación de cámaras en una caja registradora para comprobar las sospechas de comportamientos irregulares y que dada la naturaleza laboral de la relación no era preciso el consentimiento individual ni colectivo de los trabajadores para una medida de control laboral, sino que basta la información mediante un distintivo. Añade que ya se utilizaron los registros de video-vigilancia para el despido de otros trabajadores el año 2013 por hechos idénticos a los que aquí se examinan, y que la sentencia de juzgado de lo social nº 20 de Barcelona admitió la procedencia de tales despidos, admitiendo la prueba de video-vigilancia. Señala que las no conformidades, aun no siendo relevantes a los efectos de este procedimiento, fueron resueltas en su día por la empresa. La medida es idónea, ponderada y equilibrada ya que no existe otra para verificar la conducta del empleado, que puede producir perjuicios económicos, de imagen y para el interés general de tratar adecuadamente los residuos. La revisión de las imágenes no se produce de forma indiscriminada, sino a consecuencia de denuncias previas. En consecuencia, sostiene que debe admitirse la prueba.
SEXTO. El derecho del empresario a la vigilancia y control de las obligaciones laborales, derivado del de libertad de empresa del art. 38 CE, está establecido en el art. 20 ET: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad”. El límite, por lo tanto, a las medidas de vigilancia empresarial, incluidos los medios informáticos, reside en el respeto del derecho a la dignidad reconocido en el art.18 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (…) La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
El art. 8.1 del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa prescribe que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prescribe en su art. 7: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, en su domicilio y en sus comunicaciones”. Y en su art. 8: “Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. Estos datos se tratarán de forma leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que el conciernan y a su rectificación”. El TEDH ha considerado que el concepto “vida privada” puede incluir actividades profesionales (Fernández Martínez contra España, 2014 y Oleksandr Volkov contra Ucrania, 2013), lo que ha hecho suyo el TJUE (Barbulescu contra Rumania, 2017).
La Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos –vigente hasta su derogación con efectos 25.05.18 por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, de la misma denominación- establece en su art. 7 los principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos: “Los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si: a) el interesado ha dado su consentimiento de forma inequívoca, o b) es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte o para la aplicación de medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado, o c) es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, o d) es necesario para proteger el interés vital del interesado, o e) es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o f) es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva”, es decir, el derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. El mencionado Reglamento (UE) 2016/679 establece en su art. 6 las mismas condiciones alternativas para la licitud del tratamiento de datos y precisa las formas de establecimiento de las condiciones de las letras c) y e).
Pero, además, dicho Reglamento (UE) 2016/679, ahora vigente, dedica el art. 88 al Tratamiento en el ámbito laboral: “1. Los Estados miembros podrán, a través de disposiciones legislativas o de convenios colectivos, establecer normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en el ámbito laboral, en particular a efectos de contratación de personal, ejecución del contrato laboral, incluido el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley o por el convenio colectivo, gestión, planificación y organización del trabajo, igualdad y diversidad en el lugar de trabajo, salud y seguridad en el trabajo, protección de los bienes de empleados o clientes, así como a efectos del ejercicio y disfrute, individual o colectivo, de los derechos y prestaciones relacionados con el empleo y a efectos de la extinción de la relación laboral. 2. Dichas normas incluirán medidas adecuadas y específicas para preservar la dignidad humana de los interesados, así como sus intereses legítimos y sus derechos fundamentales, prestando especial atención a la transparencia del tratamiento, a la transferencia de los datos personales dentro de un grupo empresarial o de una unión de empresas dedicadas a una actividad económica conjunta y a los sistemas de supervisión en el lugar de trabajo”
El Grupo de Trabajo constituido al amparo del art. 29 de la Directiva mencionada, y relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo ha venido emitiendo diferentes dictámenes, el último el 2/2017, en el que se recuerdan los principios fundamentales de la protección de datos, a saber: Finalidad (deberán ser recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines); Transparencia (como mínimo, los trabajadores deben saber qué datos recoge el empresario sobre ellos y cuáles son los fines de las operaciones de tratamiento previstas o realizadas con estos datos en la actualidad o en el futuro); Legitimidad; Proporcionalidad (los datos personales deberán ser adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines y leal con el trabajador); Exactitud y Conservación; Seguridad; Formación; Consentimiento (si un empresario debe tratar datos personales como consecuencia inevitable y necesaria de la relación laboral, actuará de forma engañosa si intenta legitimar este tratamiento a través del consentimiento. El recurso al consentimiento deberá limitarse a los casos en los que el trabajador pueda expresarse de forma totalmente libre y tenga la posibilidad de rectificar posteriormente sin verse perjudicado por ello); los trabajadores son partes interesadas que se benefician de los derechos que confiere la Directiva sobre protección de datos; Interacción entre la legislación laboral y la legislación sobre protección de datos; Vigilancia y Control (los requisitos de protección de datos se aplican a la vigilancia y control de los trabajadores tanto en términos de utilización de correo electrónico, acceso a Internet, cámaras de vídeo o datos de localización. Cualquier control deberá ser una respuesta proporcionada del empresario ante los riesgos potenciales, teniendo en cuenta el derecho a la vida privada y otros intereses de los trabajadores).
Por su parte, la Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, prescribe en su art. 4. Calidad de los datos: “1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. 2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos (…) 5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados”. Y en su art. 5. Derecho de información en la recogida de datos: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información (…) c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos”. Finalmente, en su art.6. Consentimiento del afectado: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”.
En concordancia, la Instrucción 1/2009, de 10 de febrero, sobre el tratamiento de datos de carácter personal mediante cámaras con fines de video-vigilancia, de la ACPD prescribe en su art. 6. Finalidad “De acuerdo con el principio de calidad de los datos, las imágenes, y en su caso las voces, sólo se pueden captar y tratar a través de sistemas de video-vigilancia para finalidades determinadas, explícitas y legítimas”. Y señala también en su art. 8. Conservación de las imágenes: “8.1 En aquellos supuestos en que no se pueda alcanzar la finalidad perseguida sin almacenar las imágenes, el periodo de conservación no debe ser superior al que resulte necesario para dar cumplimiento a la finalidad de vigilancia para la que los datos han sido recogidos o registrados. Con carácter general, se recomienda no exceder el plazo máximo de un mes para cancelar las imágenes tratadas. 8.2 La cancelación se produce sin perjuicio del bloqueo, según el cual las imágenes se pueden conservar a disposición de las administraciones públicas, los juzgados y los tribunales para atender a las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento durante el plazo de prescripción de estas responsabilidades. 8.3 El bloqueo conlleva que las imágenes, y en su caso las voces, queden fuera de los circuitos de explotación habituales y que se establezca la custodia mediante un sistema que permita el control y la grabación de los accesos que se produzcan, con la finalidad a que hace referencia el apartado anterior”.
La mencionada STJUE Barbulescu recuerda que los principios sobre los que la Directiva 95/46 se basa son: “a) Principio de necesidad: la vigilancia debe ser necesaria para alcanzar un objetivo dado, b) Principio de finalidad: deben recogerse los datos con una finalidad específica, explícita y legítima, c) Principio de transparencia: el empleador debe proporcionar a los empleados todas las informaciones relativas a la vigilancia, d) Principio de legitimidad: las operaciones de tratamiento de datos solo tendrán lugar con una finalidad legítima e) Principio de proporcionalidad: los datos personales objeto de la vigilancia deben ser pertinentes y adecuados respecto a la finalidad indicada, f) Principio de seguridad: el empleador deberá tomar todas las medidas de seguridad al objeto de garantizar que los datos recogidos no sean accesibles a terceros”. También refiere el repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT de 1997 sobre la protección de datos personales de los trabajadores donde se enuncian los siguientes principios: “5. Principios generales 5.1. El tratamiento de datos personales de los trabajadores debería efectuarse de manera ecuánime y lícita y limitarse exclusivamente a asuntos directamente pertinentes para la relación de empleo del trabajador. 5.2. En principio, los datos personales deberían utilizarse únicamente con el fin para el cual hayan sido acopiados. 5.3. Cuando los datos personales se exploten con fines distintos de aquéllos para los que fueron recabados, el empleador debería cerciorarse de que no se utilizan de un modo que sea incompatible con esa finalidad inicial y adoptar las medidas necesarias para evitar toda interpretación errada por causa de su aplicación en otro contexto. 5.4. Los datos personales reunidos en función de disposiciones técnicas o de organización que tengan por objeto garantizar la seguridad y el buen funcionamiento de los sistemas automatizados de información no deberían servir para controlar el comportamiento de los trabajadores. 5.5. Las decisiones relativas a un trabajador no deberían basarse exclusivamente en un tratamiento informático de los datos personales que a él se refieran. 5.6. Los datos personales obtenidos por medios de vigilancia electrónica no deberían ser los únicos factores de evaluación profesional del trabajador. 5.7. Los empleadores deberían evaluar periódicamente sus métodos de tratamiento de datos, con el objeto de: a) reducir lo más posible el tipo y el volumen de datos personales acopiados; y b) mejorar el modo de proteger la vida privada de los trabajadores. 5.8. Los trabajadores y sus representantes deberían ser informados de toda actividad de acopio de datos, de las reglas que la gobiernan y de sus derechos. (…) 5.13. Los trabajadores no pueden renunciar a su derecho a proteger su vida privada”. Y en relación con la vigilancia de los trabajadores, prevé: “6. Acopio de datos personales 6.1. En principio, el trabajador debería ser quien proporcione todos los datos personales. (…) 6.14. Cuando los trabajadores sean objeto de medidas de vigilancia, éstos deberían ser informados de antemano de las razones que las motivan, de las horas en que se aplican, de los métodos y técnicas utilizados y de los datos que serán acopiados, y el empleador deberá reducir al mínimo su injerencia en la vida privada de aquéllos. El secreto en materia de vigilancia sólo debería permitirse cuando: a) se realice de conformidad con la legislación nacional; o b) existan sospechas suficientes de actividad delictiva u otras infracciones graves. La vigilancia continua debería permitirse solamente si lo requieren la salud, la seguridad y la protección de los bienes.”
SEPTIMO. Se aplicarán ahora al caso las previsiones legales que arriba se han referido. Se trata de dilucidar la legitimidad de la prueba videográfica propuesta por la empresa, tomada en el interior del centro de trabajo, en función del cumplimiento por éste de las limitaciones que se han señalado en relación con el respeto al derecho a la dignidad y a la intimidad de los trabajadores, derechos protegidos, en los términos arriba indicados, por el art. 18.1 CE, por el art. 20 ET, por el art. 8.1 del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, por los art. 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por el art. 7 de la Directiva 95/46/CE y el correlativo art. 6 del Reglamento (UE) 2016/679, en los términos de su art. 88 y por los art. 4 a 6 de la Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Además, tanto el dictamen 2/2017 del Grupo de trabajo del art. 29 de la Directiva mencionada como las Recomendaciones OIT transcritas ayudan a la interpretación de las normas.
Ha quedado de manifiesto (TEDH) que el derecho a la vida privada incluye actividades profesionales y que la imagen constituye un dato personal. Como recoge la STSJ Cataluña de 25.06.18 invocando jurisprudencia constitucional:
“No puede desconocerse que la imagen es unos de los principales atributos de la personalidad (STEDH 9-1-2018) y que «la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que considera dato de carácter personal «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables», y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica. (…). Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales «los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos» (STC 292/2000 de 30 de noviembre, FJ 7)”.
El requisito básico de la legitimidad de la utilización de grabaciones de video-vigilancia en la relación laboral es, como consta en la normativa que se ha reproducido. el del consentimiento, indisolublemente ligado a la transparencia, que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de delimitar como el derecho a la “información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca, de la finalidad a la que la captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo” (STC 29/2013, FJ 8).
La empresa instaló las cámaras de videovigilancia en los centros de trabajo denominados PVB en fecha no determinada el mes de mayo de 2012. Informó por escrito al comité de empresa el 14.05.12 de tal instalación, señalando como motivos, que “permitirá mejorar nuestro servicio y, entre otros aspectos, disuadir de la posibilidad de que se produzcan robos o hurtos en los centros” y continuaba señalando que “el esfuerzo que realiza la empresa con la instalación de estas video cámaras, se ha realizado con el ánimo de mejorar en todos los ámbitos del trabajo (organizativos, productivos, control de tareas) y especialmente en el de la seguridad”. Consignó en documento anexo como justificación de su finalidad y proporcionalidad expresamente “Seguridad privada y control de accesos. Control de las actividades laborales desarrolladas por el personal. Ha habido antecedentes en lo que respecta a actitudes como fumar dentro de la instalación o dejar de atender a usuarios en horario de servicio”. Así pues, cumplió con su obligación de información previa a los representantes de los trabajadores y fijó las razones como, disuasorias, mejora de la seguridad y mejora del servicio y del ámbito de trabajo.
Es decir, en ningún caso señaló clara e inequívocamente ni se explicitó particularmente que la información pudiera ser utilizada para la imposición de medidas disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo como la STC arriba referida exige.
Pudiera interpretarse que cuando se incluye entre las finalidades el control de las actividades laborales se infiere, aunque de forma indirecta, tal objetivo, pero los dos supuestos que ofrece a continuación como explicación, fumar o desatender a usuarios, no pueden hacerse extensivos a cualquier otra falta del trabajador como es la que se les achaca.
También pudiera interpretarse que cuando señala como razones de su instalación (no finalidad) la disuasión de robos o hurtos, pueda referirse a los que por acción u omisión pudieran permitir o cometer los trabajadores. Sin embargo, el examen del conjunto de la prueba aportada no permite obtener esta conclusión. En efecto, la evaluación de riesgos en la que consta como riesgo psicosocial el de “agresiones e intimidaciones”, refiere como medidas de seguridad existentes la instalación de “detectores de presencia, videocámara de vigilancia y alarma conectadas con un centro de control”. Es decir, que, para la empresa, las videocámaras de seguridad, en coherencia con el contenido de su propia comunicación al comité de empresa, tiene un carácter de medida de seguridad y salud laboral para prevenir un riesgo psicosocial. Y la revisión de tal evaluación lo confirma al seguir constatando la existencia del riesgo a pesar de las videocámaras ya instaladas, para lo que exige la evaluación completa del riesgo psicosocial, en la línea de las repetidas solicitudes de los delgados de prevención en el CSS.
Abundando en ello, la información suministrada a los trabajadores, Sres. P e I sobre la instalación de cámaras de video-vigilancia en sus respectivos centros de trabajo –por cierto no tan amplia como la suministrada al comité de empresa- se hace hincapié en que, además de las “funciones organizativas, productivas, seguridad, control de tareas”, serán “especialmente velar por la seguridad y en definitiva y entre otros, por evitar o disuadir que se produzcan robos o hurtos en los centros de trabajo donde se instalan”. Más precisa aún si cabe es la cláusula adicional adicionada a los contratos posteriores: “En el centro de trabajo la empresa tiene instaladas cámaras de video-vigilancia para cuestiones organizativas, productivas, control de tareas y especialmente velar por la seguridad, y así evitar y disuadir que se produzcan posible robos y hurtos”.
Es decir, que tampoco en el caso de la información suministrada a los trabajadores, consta clara e inequívocamente ni se explicitó particularmente que la información pudiera ser utilizada para la imposición de medidas disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.
Aunque pueda parecer ya superfluo, se señalará con brevedad, a fin de que no quede sin examinar, que la alegación de los trabajadores relativa a las no conformidades detectadas en la auditoria de cumplimiento de la LOPD no es relevante en relación con el fondo del asunto que aquí se ha planteado. Sin embargo, sí podría haberlo sido, al menos en lo referente al Sr. I, la relativa al plazo de conservación de las imágenes, dado que, de cumplirse la recomendación de la AEPD (y de la ACPD en los mismos términos), no debería haber superado los 30 días, mientras que sus imágenes fueron captadas durante mes de enero de 2017 y el expediente fue abierto el 13.03.17, más de un mes después.
OCTAVO. Ha quedado acreditado que los trabajadores conocieron –o debieron conocer- al menos desde 17.05.12, fecha de emisión del comunicado al respecto de la empresa, que quedaba prohibida la retirada de material de los PVB. Sin embargo, las grabaciones de video-vigilancia aportadas por la empresa como única prueba de los hechos de que se les acusa, han de someterse al requisito del art. 90.2 de la LRJS: 2: “No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida.”. Pues bien, la falta de debida información (que vicia el consentimiento implícito) sobre la finalidad de la instalación de las cámaras y de los datos con ellas obtenidos, al no constar clara e inequívocamente ni particularmente explícito que tal información pudiera ser utilizada para la imposición de medidas disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo, convierte en nulas las pruebas grabadas, ya que su uso vulneró el derecho fundamental a la dignidad y a la intimidad personal en los términos que las normas que se han consignado en el fundamento séptimo anterior.
En consecuencia, no pueden ser admitidas como prueba.
NOVENO. La empresa ha alegado en el caso del Sr. P, que éste reconoció los hechos que se le imputaban en el expediente disciplinario. Sin embargo, como la propia empresa reconoce en su escrito a continuación, al inicio de tal expediente se le entregaron al trabajador las imágenes captadas que han constituido la prueba. Es decir, que su reconocimiento de los hechos fue indudablemente inducido por la presentación de una prueba que, siendo ilegítima, el trabajador desconocía que lo era. En consecuencia, no puede darse tampoco por válida la viciada admisión de los hechos imputados.
Ha alegado también la empresa que, siendo la existencia de las cámaras conocida y notoria, sus imágenes han sido utilizadas en otros momentos para detectar conductas de otros trabajadores que incluso fueron despedidos. Cierto es el conocimiento general de su existencia, lo que aquí se ha constatado. Cuestión distinta es que sus imágenes hayan constituido prueba en situaciones anteriores. Los antecedentes que la empresa invoca, se refieren a varios despidos producidos en el año 2013, y destaca la sentencia de juzgado de los social nº 20 de Barcelona, que en su hecho probado 5 hace constar la existencia de cámaras de video-vigilancia. Cierto es que así consta, pero también, como la empresa conoce, que la prueba aportada para el despido no se obtuvo de tales cámaras sino a través de un trabajo de detective que utilizó sus propias cámaras fotográficas y lo hizo desde fuera de los recintos de trabajo. Por lo que estos hechos no pueden tomarse en absoluto como antecedente, ni mucho menos como prueba de conocimiento por parte de los trabajadores de las consecuencias sancionatorias de la utilización de las grabaciones de las videocámaras instaladas en los centros de trabajo. Finalmente, a lo que no puede evidentemente atenderse es a que, como sostiene la empresa, los hechos referentes a estos despidos, puedan constituir causa o justificación de la instalación de las cámaras un año antes de que tales hechos se produjeran. Lo mismo sucede en relación con los incidentes previos que se refieren en la carta de despido del Sr. I, en los que nunca mediaron grabaciones de las cámaras de video-vigilancia del centro de trabajo. La propia empresa hace constar en las cartas de despido que las grabaciones del sistema de video-vigilancia nunca desde 2012 se han utilizado para aclarar situaciones como las descritas (se refiere a los hechos en los que motiva los despidos), lo que no hace sino confirmar lo que aquí se sostiene: no existe antecedente alguno de utilización de las grabaciones con fines sancionatorios.
Invoca también la empresa la doctrina jurisprudencial del TC, que fija en la STC 39/2016 de 03.03.16. Pues bien, como la propia empresa relata en su escrito, reproduciendo el FJ 5 de la STSJ Castilla La Mancha 25/2018, tal jurisprudencia ha sido vacilante. Desde la aquí mencionada STC 29/2013, que fija el criterio de exigencia clara e inequívoca de información finalista, hasta las posteriores, que atenúan tales exigencias cuando existan sospechas previas de incumplimientos laborales. Este giro, iniciado precisamente con la STC 39/2016 que la empresa invoca, no contó como es sabido con la unanimidad del Pleno, resultando ilustrativo reproducir algunos términos del voto particular redactado por el profesor Valdés Dal Ré:
“(…) me siento obligado a manifestar la insólita forma con la que la presente resolución se separa de la jurisprudencia ya elaborada por este Tribunal sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal en supuestos de video-vigilancia laboral, contenida de manera señalada en la STC 29/2013, de 11 de febrero, y que se articula —y es esta omisión la que me parece en verdad censurable— sin hacer esfuerzo alguno por abrir un diálogo en divergencia, ofreciendo al menos explicaciones, aun cuando fueran de manera sumaria pero fundada, en relación con los dos siguientes aspectos: de un lado, la identidad o no tanto de las circunstancias fácticas —que, por cierto, el Ministerio Fiscal niega— como de los derechos controvertidos en una y otra resolución y, de otro, los motivos de tan relevante alteración. (…) pero el proceso de cambio doctrinal se ha llevado a cabo sin aportar la obligada argumentación jurídico-constitucional sobre las razones que conducen a abandonar una jurisprudencia cuyo objetivo, primero y esencial, fue el fijar los límites del contenido esencial del derecho fundamental que el art. 18.4 CE confiere a los trabajadores. En relación con este silente modo de introducir un drástico giro en la doctrina establecida por este Tribunal, no me parece impertinente recordar la obligación de motivar, en particular en caso de apartamiento de nuestros propios precedentes”
En todo caso, y en cuanto a la aplicación de tal criterio interpretativo al presente caso, no se ha acreditado por la empresa que tales sospechas existieran previamente a la instalación de las cámaras. Al contrario, todas las razones que se dan en la información suministrada a la representación de los trabajadores y a éstos individualmente se basan en motivos de seguridad “externa”, es decir, referida a actuaciones de los usuarios, y cuando se menciona el control de la actividad laboral se refieren solo incumplimientos como fumar o no atender debidamente a los usuarios. No parece que estas pudieran ser las sospechas a que se refiere en su conclusión la STC 39/2016:
“Del razonamiento contenido en las Sentencias recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero)”
Sospechas que no se ha justificado que existieran en la empresa, sino que, como consta en los expedientes disciplinarios, estos se abren, con utilización de las grabaciones, tras denuncias de terceros y desde luego, no en el momento de instalarse las cámaras, por lo que su instalación no responde a sospecha alguna. Parece claro también que para evitar que se fume en los centros de trabajo bastan los detectores, sin necesidad de medida tan intrusiva. Y en cuanto a la indebida atención a los usuarios, las hojas de reclamación con carteles informativos de su existencia son los mecanismos habituales de control, sin que hagan falta las cámaras de video-vigilancia para ello, en las que, por cierto, no queda grabada la voz. La desproporción de la medida, si los motivos fueran ese tipo de vigilancia, no deja lugar a dudas. Pero lo cierto es que, como se ha dicho, el objetivo fundamental no era, cuando se colocaron, otro que la seguridad y salud de los trabajadores.
Pero, es más, tras la STEDH de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda, también citada por la empresa, y en la que el Tribunal examina el caso del despido de trabajadoras tras la instalación de cámaras sobre sus puestos de trabajo de cajeras, se fija doctrina precisamente congruente con la STC 29/2013, al reconocer que, en el caso que examinaba (64): “(…) al amparo del art. 5 de la LOPD, las demandantes tenían derecho a ser informadas “previamente de modo expreso, preciso e inequívoco” de la “existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información”. Por lo que, tras observar (69) que la “video-vigilancia, que se prolongó por largo periodo de tiempo, no cumplía con los requisitos del art. 5 LOPD y en particular con la obligación mencionada de informar previamente sobre la existencia y características particulares de un sistema de recogida de datos de carácter personal”, declara que “no se protegió el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada al amparo del art. 8 del Convenio”. Pues bien, a pesar de que en el caso de SIP las cámaras no eran encubiertas, lo cierto es que los requisitos del art. 5 LOPD en cuanto a la exigencia de finalidades determinadas y explícitas, en los términos del arriba transcrito párrafo del FJ 8 de la STC 29/2013, que exigen la “información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca, de la finalidad a la que la captación podía ser dirigida.(…), explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”, no se han cumplido por la empresa en la obtención de las pruebas videográficas. Es muy posible que, a la luz de este pronunciamiento, la jurisprudencia constitucional se vea obligado a revisar el más laxo criterio de la STC 39/2016.
Es la misma conclusión, por cierto, que se alcanza en la reciente STSJ Cataluña 3778/2018 de 25 de junio de 2018, que, con apoyo en la referida del TEDH, señala que (FJ tercero) “la existencia de cámaras de video-vigilancia no vino motivada por ninguna sospecha concreta sino que durante los años 2015 y 2016 la empresa entregó a los trabajadores un documento en el que informaba de la existencia de videocámaras para el control de la prestación laboral que no se justificaba en ningún hecho concreto”, para llegar a la misma conclusión de vulneración del art. 5 de la LOPD y del art. 18.4 CE.
DÉCIMO. En consecuencia, apreciada la nulidad de las pruebas videográficas aportadas por la empresa, y constituyendo éstas el apoyo fáctico fundamental en que los despidos se basan, éstos han de declararse improcedentes, con las consecuencias y efectos previstos en el art. 56 ET.
Por todo lo anteriormente expuesto, hechos y consideraciones jurídicas, el árbitro emite el siguiente
LAUDO ARBITRAL
Los despidos de los Sres. P e I han de calificarse de IMPROCEDENTES, debiendo optar el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación del presente laudo arbitral, entre la readmisión de los trabajadores o el abono de una indemnización que se fija, para el Sr. P, en 9.033,26 (nueve mil treinta y tres con veintiséis) euros y para el Sr. I en 21.319,75 (veintiún mil trescientos diecinueve con setenta y cinco) euros.
Este laudo sólo podrá recurrirse ante los tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citación o audiencia), aspectos formales de la resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de derechos fundamentales o del principio de norma mínima.
En el plazo de siete días hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes podrá solicitar al árbitro la aclaración de alguno de sus puntos.
Barcelona, 20 de octubre de 2018.
El árbitro
Juan Ignacio Marín Arce