PAB 382/02

DICTADO EL DÍA 19 DE NOVIEMBRE DE 2002, POR JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET, MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA NDL, CON DOMICILIO EN VILADECANS (BAIX LLOBREGAT) Y SUS TRABAJADORES EN CUYO NOMBRE INTERVIENE LA FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE UGT:

La representación de la Empresa NDL, otorgada en la persona de D. FRANCESC PEREZ FORNELLS,  en calidad de Apoderat, y, de otra parte, la representación de los trabajadores de dicha empresa D. E.Q.C.y D. A. P. B. (de la citada Federación Agroalimentaria UGT), acordaron el día 9 de octubre de 2002, tras resultar infructuoso el ACTO DE CONCILIACION celebrado en dicha fecha en la sede del Tribunal Laboral de Cataluña (Barcelona) para resolver la controversia existente acerca de los conceptos que deben integrar la RETRIBUCIÓN DE VACACIONES, someterse expresamente al trámite de arbitraje previsto en el artículo 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Cataluña, y a dicho efecto nombraron por unanimidad a quien esto suscribe como ARBITRO para resolver el conflicto que les enfrenta, dirimiendo la siguiente cuestión:

«Determinar los conceptos salariales fijos y variables, así como su fórmula de cálculo, que forman parte de la nómina correspondiente al periodo de vacaciones (30 días)».

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- Las relaciones laborales entre la Empresa NDL y su personal se rigen por el Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los años 2001 y 2002 (DOGC 08/05/2002), Marginal 2194/2002.

SEGUNDO.- El citado Convenio Colectivo, en su art. 7º, señala que para todo lo no previsto en el mismo, se estará a lo dispuesto en los vigentes:

«Ley 8/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores, texto refundido según Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo de 1995).

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995).

Reglamento de manipuladores de alimentos (Real Decreto 2505/1983, de 4 de agosto de 1993) (sic).

O las que amoplíen, mejoren o sustituyan a las vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio colectivo.

Queda expresamente excluida como derecho supletorio la derogada Ordenanza Laboral para las industrias de alimentación, de acuerdo con la disposición transitoria sexta del Estatuto de los Trabajadores, rigiéndose en el futuro por el presente Convenio colectivo».

TERCERO.- Asimismo, existe un LAUDO ARBITRAL PARA LA INDUSTRIA DE LA ALIMENTACIÓN de 29 de marzo de 1996, que fué dictado al amparo de lo establecidos en la Disposición Transitoria Sexta del Estatuto de los Trabajadores, una vez concluidas, sin acuerdo, las negociaciones dirigidas a sustituir la Ordenanza Laboral para las Industrias de la Alimentación de 8 de julio de 1975.

Este LAUDO es aplicable en la medida de lo que dispone el art. 2.3 del mismo, donde se dispone que a la entrada en vigor de un acuerdo o convenio colectivo que regule alguna o algunas de las materias sobre las que versa el presente Laudo producirá la total o, en su caso, parcial inaplicación del mismo en el sector, subsector o empresa en el que aquél se haya pactado. El referido acuerdo o convenio colectivo será siempre de aplicación preferente, desplazando a este Laudo con el que, por consiguiente, en ningún caso entrará en concurrencia a los efectos previstos en los arts. 84.3.3 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo que aquello que no esté previsto en el Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los años 2001 y 2002 (DOGC 08/05/2002), Marginal 2194/2002, podrá encontrar su regulación en este LAUDO, si es que la hubiere.

CUARTO.- Con fecha de 19 de septiembre de 2002 tuvo lugar la presentación del escrito introductorio al trámite de conciliación y mediación, ante el Tribunal Laboral de Catalunya, por parte de la Federació Agroalimentària de la UGT de Catalunya frente a NDL, en relación con una serie de cuestiones relacionadas con el modo de retribuir el período de vacaciones en dicha empresa, significando que tal empresa retribuye “este período con los conceptos fijos de la nómina, no contemplando los de carácter variable”, por lo que el objeto y pretensión de la conciliación era el de “inclusión en la retribución de vacaciones del promedio de incentivos, plus nocturno, plus penoso, asistencia, etc. , que compensan actividades de carácter normal (art. 7 Convenio 132 OIT y jurisprudencia)”.

QUINTO.- El día 9 de octubre de 2002, siendo las 16.00 horas, tuvo lugar el intento de conciliación-mediación, en la sede del Tribunal Laboral de Catalunya bajo la presidencia del Dr. D. José Luis Salido Banús, actuando en nombre de los trabajadores D. A. P.B. de la Federación Agroalimentaria de UGT y el trabajador de la mercantil referida D. E. Q. C., y por parte de la empresa NDL, D. F. P. F., en su calidad de Apoderat de la misma.

Como en dicho acto de conciliación ambas partes se mantuvieron en sus posicionamientos, no aceptando la empresa el contenido del escrito introductoria de la Federació Agroalimentària de la UGT de Catalunya en defensa de los presuntos derechos conculcados de los trabajadores, se dió por finalizado el acto, acordando ambas partes someterse expresamente al trámite de arbitraje previsto en los artículos 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombraron por unanimidad a D. José Ignacio García Ninet, Arbitro del cuerpo laboral de árbitros del Tribunal Laboral de Catalunya.

SEXTO.- La cuestión a dirimir en el presente arbitraje, al que se sometieron ambas representaciones, se concretó en lo siguiente:

“determinar los conceptos salariales fijos y variables, así como su fórmula de cálculo, que forman parte de la nómina correspondiente al período de vacaciones (30 días)”

Tal arbitraje tiene calidad de arbitraje de Derecho.

SÉPTIMO.- Con fecha de 9 de octubre de 2002, y de acuerdo con el Reglamento del Tribunal Laboral de Catalunya, se comunicó al Dr. D. José Ignacio García Ninet su designación como Arbitro para el arbitraje de referencia, lo que fue aceptado por el suscribiente con fecha de 14 de octubre de 2002.

OCTAVO.- El Arbitro convocó inicialmente a las partes para el día 17 de octubre a las 9.30 horas para la realización del arbitraje en la sede del Tribunal Laboral de Cataluña, pero en los dos días inmediatos a la fecha de su realización, y a solicitud de la representación de la empresa, hubo que suspender el acto y trasladarlo al día 31 de octubre, pues era la primera fecha posible tras esta suspensión sobrevenida e inesperada, con la conformidad de ambas partes.

NOVENO.- Al trámite de audiencia ambas representaciones podían aportar no sólo las argumentaciones que estimaran convenientes para la defensa de sus respectivos puntos de vista  e intereses, sino también la documentación y escritos donde reflejaran con mayor claridad sus enfrentados posicionamiento, como así hicieron en el mentado trámite de audiencia ante el Arbitro designado por las partes.

DÉCIMO.- El día 31 de octubre de 2002, a las nueve horas y treinta minutos y en los locales del Tribunal Laboral de Cataluña, tuvo lugar, finalmente el trámite de audiencia correspondiente al procedimiento de arbitraje, expediente PAB 382/2002, al que asistieron por la representación de la empresa D. F.P.F. y por la representación de los trabajadores D. A. P.B. y D. J.N.R., actuando como secretario D. X.E.L., Secretario del Tribunal Laboral de Cataluña.

Abierto el acto, se concedió la palabra en primer término a la representación de los trabajadores, los cuales se ratificaron en sus posicionamientos iniciales, en el sentido de que en la retribución de vacaciones no se contemplan ciertos complementos, como por ejemplo el complemento de pagas extras, así como , en algunos supuestos, primas, pluses de nocturnidad, pluses de peligrosidad, asistencia, etc. Por lo que se solicita se contemple en la paga de las vacaciones el promedio de los seis meses inmediatamente anteriores de primas, plus de nocturnidad, plus de peligrosidad, plus de asistencia o puntualidad, mayor tiempo de dedicación, mayor tiempo de dedicación penoso, mayor tiempo de dedicación nocturno, etc. En este sentido se hizo entrega de una serie de documentos históricos así como de algunas nóminas de distintos trabajadores.

Por parte de la empresa hubo reafirmación de su postura en sentido contrario, exponiendo verbalmente la historia del complemento por pagas extras, que tiene su origen en un viejo Acuerdo de 30 de abril de 1976, sobre el que posteriormente volveremos.

UNDÉCIMO.- Ambas representaciones, y a la vista de las nuevas alegaciones que allí se hicieron y de las, a veces, tortuosas explicaciones de la historia de algunas partidas salariales o extrasalariales , quedaron comprometidas en hacer entrega a este Tribunal, por todo el día 8 de noviembre de 2002, de la documentación complementaria relacionada con la historia y desarrollo del complemento por pagas extras, dadas las discrepancias existentes entrambas partes.

DUODÉCIMO.- Tras haberse intentado infructuosamente un acercamiento entre las posturas de ambas representaciones se dió por finalizado el trámite de audiencia entre las partes, con el resultado de “sin acuerdo”.

DECIMOTERCERO.- El día 6 de noviembre de 2002 y, para mejor proveer, el ARBITRO se dirigió a ambas partes mediante un escrito que textualmente decía:

“A efectos de calificar una serie de extremos derivados de las distintas partidas salariales que vienen percibiéndose por los distintos trabajadores, ruego tengan a bien precisar los siguientes extremos, referidos a los siguientes conceptos:

–     MEJORA VOLUNTARIA

–     MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN

–     MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN NOCTURNO

–     MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN PENOSO

–     COMPLEMENTO SALARIAL

–     PRIMAS

–     COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS

–     COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD

–     COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO

–     COMPLEMENTO JORNADA

De todos ellos rogamos clarifiquen a qué trabajadores se les reconoce, en qué norma o pacto se regula cada uno de dichos complementos, si se trata de cantidad fija o variable, en caso de ser cantidad variable, sobre qué base se aplica y qué porcentaje se aplica.

Asimismo, se ruega aclaración acerca de en qué fecha exacta se fijó el complemento de pagas extras que se abona en los meses de septiembre y enero, así como, sobre qué factores (base y porcentaje) se aplica.”

DECIMOCUARTO.- Con fecha 8 de noviembre tuvo entrada en el Tribunal Laboral de Cataluña el escrito conjunto y firmado por ambas partes en conflicto, fechado en Cornellà a siete de noviembre de 2002, con relación a la solicitud de clarificación de los conceptos solicitados en escrito de fecha 6 de noviembre de 2001 (debe querer decir 2002).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sin necesidad de entrar aquí en los detalles del largo proceso histórico de consecución del derecho a vacaciones retribuidas, cabe recordar que fué el art. 56 de la Ley Republicana de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (Gaceta de los dias 22 y 28) el que reguló por vez primera y con alcance general el derecho a vacaciones retribuidas con una duración mínima de siete días. En el momento presente hay que señalar que la normativa básica de las vacaciones anuales retribuidas se encuentra en el art. 40.2 de la CE, arts. 38 y 58.3 del ET y Convenios de la OIT núms. 101, de 26 junio 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, y núm. 132, de 24 junio 1970, sobre vacaciones anuales pagadas, aplicable a los trabajadores asalariados con exclusión de los agrícolas y de la gente del mar y art. 7.1 de la Directiva 93/104/CE de 23 noviembre, del Consejo relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

SEGUNDO.- Junto a las citadas fuentes generales reguladoras del derecho a vacaciones no cabe olvidar el singular papel que juegan o pueden jugar los convenios colectivos, dentro de los límites correspondientes del respeto a la ley.

TERCERO.- De conformidad con el art. 40.2 de la CE  «los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante las vacaciones periódicas retribuidas».

CUARTO.-  La finalidad de esta institución, dentro del complejo entramado de la ordenación del tiempo de trabajo, y de los derechos de contenido físico de los trabajadores en el marco de la relación de trabajo, no es otra que la de proporcionar un descanso reparador de las fuerzas del trabajador tras once meses de actividad, tanto en su favor como de su recuperación para volver a ser rentable y productivo para la empresa para la que trabaja, pero ello exige que tal descanso sea sin pérdida de su retribución, que se entiende se ha ido devengando a lo largo de los once meses anteriores, y en este sentido el art. 26.1 del Estauto de los Trabajadores, al regular el salario con alcance general, nos dice que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

A nadie se le escapa que en la sociedad actual el derecho de vacaciones contempla diversas finalidades y tiene una gran implicación económica y sociológica que escapa de nuestra atención ahora. De acuerdo con el art. 38 del ET  y los arts. 4.1 y 6 del Convenio de la OIT núm. 132, de 24 junio 1970, todo trabajador tiene derecho, cada año, a un período de vacaciones retribuidas de 30 días naturales como mínimo. El art. 7.1 de la Directiva 93/104/CE señala, como mínimo, cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando (en su punto 2) que el periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral. Cabe, por tanto, la ampliación de las vacaciones por convenio colectivo o pacto individual.

QUINTO.- El Estatuto de los Trabajadores  se limita a sentar el principio de que las vacaciones deben ser retribuidas pero no entra en el complejo tema de cuál ha de ser la cuantía de esa retribución. Hay que acudir, por ello, a los Convenios de la OIT( en todo caso el Convenio 132 de la OIT sólo será de aplicación en defecto de convenio colectivo que regule la cuestión: Vid. STS de 7 de julio de 1999, RJ,1999/6797), a los convenios colectivos, así como al DSM, de donde cabe extraer las siguientes reglas, sin perjuicio de que se pretenda que la retribución de vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido con carácter ordinario o habitual  por el trabajador, tomando en consideración el relevante papel que juega aquí la negociación colectiva, salvo que ésta pudiera incidir en partidas consideradas como mínimos indisponibles[Vid. STS 13 abril 1994 (RJ 1994/ 2994) y STSJ Castilla y León, Burgos, 3 abril 2000 (AS, 1031)].

1ª) La retribución debe abonarla el empresario, no existiendo un sistema de abono con cargo a los fondos de la Seguridad Social, y su percepción corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos si aquél falleciera sin haberlas disfrutado.

2ª) El art. 7 del Convenio de la OIT núm. 132, no distingue entre prestaciones en metálico y en especie a la hora de señalar que el monto debido deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes del efectivo disfrute de las vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona.

3ª) De acuerdo con la normativa ordenadora del salario, habrá que considerar como retribución salarial de vacaciones la usual o que regularmente vinieran percibiendo los trabajadores, incluidas, en su caso, aquellas partidas salariales que revistan la naturaleza de condiciones más beneficiosas.

4ª) Conviene no olvidar -y éste es el espíritu del Convenio de la OIT núm. 132 – que para poder disfrutar efectivamente del período vacacional, el trabajador no debe ver mermados los ingresos que percibía por su jornada normal de trabajo, pues de otro modo renunciaría de hecho a sus vacaciones.

5ª) La jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que la retribución deberá «comprender todos los conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la institución de proporcionar descanso físico y psíquico al trabajador, el cual podría verse afectado si mediara una disminución en los ingresos económicos, referidos precisamente a unas fechas en que se incrementan los gastos normales» con exclusión, sin embargo, de «aquellos conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos, también, para compensar actividades extraordinarias, cual es el caso de exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja, por lo que no viene a constituir una retribución normal».

6ª) La STS 21 enero 1992 (RJ 1992/ 59), indica que «el artículo 38 del ET no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones, laguna legal que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción social vienen colmando alternativa o acumulativamente mediante la remisión a lo pactado en convenio colectivo que contiene el propio precepto, o mediante la aplicación de los preceptos en materia del Convenio de la OIT núm. 132 sobre vacaciones anuales pagadas» [Vid. además SSTSJ Andalucía, Sevilla, de 26 julio 1994 (AS, 3116), acerca de la prevalencia de lo pactado de modo detallado en convenio colectivo frente al Convenio núm. 132 de la OIT, art.7; vid.asimismo STSJ Andalucía, Sevilla, de 12 septiembre 1995 (AS, 3400), la cual señala que, a falta de una regulación concreta del contenido de la paga de vacaciones en el ET, art. 38, habrá de acudirse al convenio colectivo aplicable, que tiene como función típica, en esta materia, la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media.

7ª) Para la STSJ Cataluña 13 abril 2000 (AS, 1063) ” con la prima de asistencia no se está compensando la realización de un trabajo o actividad de carácter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo…sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa, conforme al horario habitual establecido”; vid. también en este sentido STS, en recurso de casación para unificación de doctrina, de 20 diciembre 1991 (RJ 1991/ 9093), y STCT 16 enero 1987 (RTCT , 2022)].

8ª) Se ha declarado la necesidad de incluir en la retribución de las vacaciones el promedio de las comisiones, del plus de nocturnidad [ no obstante, habrá que ver en cada caso lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, pues puede ser que en el mismo se excluya expresamente dicha partida del salario de vacaciones; vid.STSJ Galicia, 18 septiembre 2000(AS, 2834)], o de los incentivos a la producción, teniendo en cuenta que a la hora de calcular tal promedio deben excluirse, en su caso, períodos en los que el trabajador hubiera estado en situación de Incapacidad Temporal, ya que entonces no se percibe salario.

SEXTO.-  Sólo pueden, pues, quedar excluidos del promedio los conceptos extraordinarios, establecidos para compensar actividades extraordinarias, como las horas extraordinarias, o los complementos de mayor dedicación o de disponibilidad o guardia, pues «son componentes salariales cuya instauración responde a la finalidad de retribuir actividades extraordinarias, ajenas, por tanto, a las que se desarrollan en la jornada normal de trabajo», lo que «excluye queden comprendidas en la garantía que consagra el art. 7 del Convenio núm. 132 de la OIT [Vid.por todas, STS 30 noviembre 1989 (RJ,  1989/292); STSJ Navarra, de 26 septiembre 1995 (AS, 3171) y STCT 4 marzo 1987 (RTCT, 7052), sobre plus de nocturnidad].

SÉPTIMO.- Respecto de los complementos salariales existe, pues, la presunción «iuris tantum» de su integración, salvo los pagados por actividades extraordinarias [Vid.SSTS, en recursos de casación para unificación de doctrina, de 7 octubre (RJ 1991/ 202) y 20 diciembre 1991 (RJ 1991/ 9093); 14 de febrero de 1994 (RJ 1994/ 1044); y 8 de junio de 1994 (RJ 1994/ 5411); STSJ Andalucía, Sevilla, de 31 enero (AS, 232), 3 abril (AS, 1762) y 23 mayo de 1995 (AS, 2175) y STSJ Galicia 15 mayo de 2000 (AS, 1805) y STSJ Murcia, de 5 junio de 1995 (AS, 2696), la cual recoge que la no expresión del plus de peligrosidad en el convenio colectivo no supone su exclusión del salario de vacaciones].

OCTAVO.- Tampoco se deben las auténticas (no aquellas que en ocasiones se intenta pasar como tales a efectos fiscales y de no cotización a la Seguridad Social) percepciones extrasalariales en la medida en que tienen como finalidad indemnizar o suplir los gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador con motivo de su trabajo, pues si durante las vacaciones no hay que hacer trabajo no se producirán dichos gastos.

NOVENO.- Pese a todo, los convenios colectivos utilizan distintos procedimientos al efecto, en relación, por ejemplo, al espacio temporal a utilizar para el cálculo del promedio -año, semestre, mes o trimestre anterior-, a los conceptos retributivos que deben incluirse, etc. Falta, pues, una disposición general que resuelva la cuestión y finalice con las desigualdades existentes actualmente en el cobro de las vacaciones entre unos sectores y otros : ciertamente, si bien el art. 40.2 de la CE  y el art. 38.1 del ET  garantizan el derecho a las vacaciones, no ofrecen «dato alguno atinente a lo que debe entenderse por remuneración a tal efecto, dentro de la frecuentemente compleja estructura salarial», ni aclaran los distintos factores materiales ni temporales para hallar la cantidad final a satisfacer, limitándose a darnos simplemente la pista de lo que de modo ordinario, promediado o habitual viniera cobrándose [Vid. STCT 19 abril 1989 (RTCT , 2699)].

DÉCIMO.- Se ha estimado, por lo tanto, que «son válidas las cláusulas de los convenios colectivos que establecen una regulación de la retribución de las vacaciones en la que falta alguno de los elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria, pudiéndose así apartar de la regla de la remuneración normal o media, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.[Vid. SSTS 21 enero 1992 (RJ 1992/ 59), 30 septiembre 1992 (RJ 1992/ 6829) y 6 noviembre 1992 (RJ 1992/ 8786) respectivamente, en recursos de casación para unificación de doctrina; vid. asimismo STSJ Andalucía, Sevilla, de 12 septiembre 1995 (AS, 3400), sobre exclusión del plus de nocturnidad, pero con respeto en cómputo anual de los mínimos indispensables de derecho necesario].

UNDÉCIMO.- El Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los años 2001 y 2002 (DOGC 08/05/2002), Marginal 2194/2002, en su art.35 solamente dispone que todo el personal sujeto al presente Convenio colectivo de trabajo tendrá en concepto de vacaciones 30 días naturales preferentemente en periodo de verano, y que, por acuerdo entre la empresa y el trabajador, las vacaciones podrán disfrutarse de forma fraccionada. O lo que es lo mismo, que no se regula en modo alguna el salario a percibir durante las vacaciones, ni el periodo a promediar.

DUODÉCIMO.- Para una mejor comprensión del fenómeno y de los problemas derivados de esta falta de nítida regulación de la materia que nos ocupa, no está de más hacer un breve repaso por cierta jurisprudencia del TS(Sala de lo Social) y doctrina judicial de algunos tribunales superiores de Justicia, pues a través de ello tendremos cumplida información de los derroteros interpretativos por los que habrá de transitar el fallo final de este arbitraje de derecho.

1.- La Sentencia del  Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 21  enero 1992 en materia de retribución de las vacaciones y sobre los conceptos excluidos, señala que el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones, laguna legal que los juzgados y tribunales de la jurisdicción social vienen colmando alternativa o cumulativamente mediante la remisión a lo «pactado en convenio colectivo» que contiene el propio precepto, o mediante la aplicación de los preceptos en materia del Convenio de la OIT núm. 132 sobre vacaciones anuales pagadas, ratificado por España en virtud de instrumento de 17-6-1974. Estos dos procedimientos de integración normativa no son necesariamente incompatibles, sino que pueden ser complementarios. Así resulta de lo dispuesto en el art. 1 del Convenio OIT 132, que cita en primer lugar, entre los medios de derecho interno para «dar efecto» a sus disposiciones, a los «convenios colectivos»; y así resulta también del precepto del art. 7.1 de la misma norma internacional, que asigna a la «autoridad competente» o al «organismo apropiado» de «cada país» -entre los que se incluyen indudablemente las comisiones negociadoras de los convenios colectivos- la determinación de la forma de cálculo de dicharetribución del período vacacional. Con todo, es de notar, que, según el tenor literal del propio art. 7.1 del Convenio OIT 132, tal retribución será «por lo menos» la «remuneración normal o media», regla cuya finalidad evidente es garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta de trabajo habitual. La Sala ha afirmado reiteradamente que el Convenio OIT 132 [que forma parte del ordenamiento interno en virtud del art. 96 de la Constitución y del art. 1.5 del Código Civil] es una norma autosuficiente para cubrir la laguna legal en materia de retribución de las vacaciones; así lo han declarado en fechas recientes las SS 1-10, 7-10, 20-12 y 23-12-1991 (RJ 19917653, RJ 19917202, RJ 19919093 y RJ 19919097), dictadas las tres primeras en unificación de doctrina. Es también jurisprudencia consolidada que la «retribución normal o media» a que se refiere el art. 7.1 de dicho Convenio OIT no comprende los conceptos salariales establecidos para compensar «actividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo» cual es el caso de los pluses de guardia y de disponibilidad fuera de jornada en el convenio de FECSA (S. 23-12-1991), y del complemento «exceso de jornada» en RENFE (S. 7-10-1991). Sin embargo, el recurso a la normativa de retribución de vacaciones del Convenio OIT 132, tal como esta última aparece formulada, puede dar lugar a un problema hermenéutico del que se hacen eco implícita o explícitamente las citadas sentencias, aunque sin entrar a resolverlo por no ser preciso en los casos respectivos. La cuestión radica en la posibilidad o no de que los convenios colectivos establezcan válidamente una regulación de la retribución de las vacaciones que sustraiga de la misma alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria. Sobre la eficacia jurídica de tales cláusulas colectivas, de las que constituyen ejemplo las que son objeto de litigio en el presente recurso, no existe una jurisprudencia tan clara como en los puntos señalados antes; se hace preciso por ello en esta sentencia de unificación de doctrina un pronunciamiento inequívoco sobre el problema, que evite las discrepancias en la aplicación del ordenamiento jurídico de las que son muestra las sentencias comparadas en este recurso.

Como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento español, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado «según los preceptos y principios constitucionales» [art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ], atendiendo fundamentalmente a «su espíritu y finalidad», y

teniendo en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 del Código Civil). De acuerdo con estos cánones interpretativos no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la «remuneración normal o media». Tal negativa supondría una restricción del principio de autonomía colectiva que subyace en el reconocimiento de «fuerza vinculante» a los convenios colectivos de trabajo efectuado en el art. 37.1 de la Constitución; restricción que

no se justifica en el actual contexto histórico en el que no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones -finalidad o razón de ser, como se ha dicho, de la norma internacional de garantía de remuneración normal o media- la identidad absoluta de lo percibido en el período vacacional con lo que correspondería por actividad normal en un

mes de trabajo. Además, dicha exigencia de identidad introduciría un factor de rigidez en cuanto al momento de percepción de las retribuciones, que no concuerda con la flexibilidad en la regulación de este aspecto del salario contenida en los arts. 3.3, 26.4, y 29.1 y 4 ET. La propia jurisprudencia sobre los pactos o cláusulas de «globalización» o simplificación salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario. Las conclusiones que deben extraerse del razonamiento anterior son las siguientes: 1) La norma del art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la «remuneración normal o media» es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2) El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3) El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 13 abril 1994 (RJ 1994/ 2994), nos dice con absoluta nitidez que la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por España por Instrumento de 16 junio 1972 (Boletín Oficial del Estado de 5 julio 1974), según el que «1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos, su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración…), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo adecuado. 2. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la parte empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se hay previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona».

3.- La Sentencia  del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla, núm. 1649/1994 (Sala de lo Social), de 26 julio, recuerda que la cuestión sobre cuáles sean los conceptos retributivos que deban incluirse en la paga de vacaciones del personal laboral ha sido objeto en los últimos tiempos de constante polémica, dado que si bien el artículo 40.2 de la Constitución consagra el derecho a las vacaciones periódicas retribuidas, ni este precepto ni el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores -que se limita a señalar que el período de vacaciones retribuidas será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual- concretan cuál sea la retribución que haya de abonarse en el período vacacional, ni tampoco fija, de forma más amplia o genérica, cuáles sean los conceptos retributivos que deban incluirse en aquélla. No obstante un examen detenido de la doctrina judicial sentada al efecto (entre las que son de destacar las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15 abril 1987 [RTCT 19879073], 13 octubre 1987 [RTCT 198723653] y 27 septiembre 1988 [RTCT 1988416], y del Tribunal Supremo de 7 octubre 1991 [RJ 19917202], 20 diciembre 1991 [RJ 19919093], 21 enero 1992 [RJ 199259] y 29 diciembre 1992 [RJ 199210373]) permite extraer las siguientes conclusiones: 1.ª) En principio, y como regla general, todo trabajador percibirá durante el período de vacaciones «por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado»,

conforme dispone el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, ratificado por España en 16 de junio de 1972 (BOE 5 de julio de 1974). 2.ª) Aquella expresión de remuneración normal o media debe comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales aquellos vinculados de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria de trabajo, entre los que deben incluirse los complementos personales de antigüedad, aplicación de títulos, idiomas y similares, y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad … y demás derivados del puesto de trabajo, a que se refieren los apartados A) y B) del artículo 5 del Decreto 2380/1973, de 17 agosto, sobre Ordenación del salario, y el plus de residencia del apartado F), pero no aquellos conceptos salariales extraordinarios consecuencia de un exceso o prolongación de jornada (horas extraordinarias), o  dependientes  de  una mayor  cantidad o  calidad  de  trabajo  (primas, incentivos, etc.), ni, naturalmente, los conceptos extrasalariales (dietas, plus de transporte, …), aunque nada impide que, en virtud de pacto, también se incluyan todos o parte de tales conceptos. 3.ª) Esa remuneración normal o media, en los términos indicados, debe aplicarse en el cálculo de la paga de vacaciones en los supuestos de ausencia de norma, legal o pactada, más específica, en cuyo caso habrá de estarse a ésta, por así deducirse de lo dispuesto en el artículo 1.º del comentado Convenio 132 de la OIT que expresamente exige que la legislación nacional dé efectividad o aplique las disposiciones del Convenio «en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera

compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país». 4.ª) Consecuencia de ello es que cuando por Convenio Colectivo venga regulada de forma expresa y concreta la forma de retribuir el período de vacaciones habrá de estarse a tal regulación, tanto por así permitirlo el citado artículo 1.º (e incluso de forma indirecta el artículo 7.º) del Convenio 132, como por el carácter vinculante de los Convenios Colectivos proclamado por los artículos 37.1 de la Constitución y 82 del Estatuto de los Trabajadores los cuales, por constituir un todo orgánico y unitario, no permiten excluir aquellas cláusulas o disposiciones de contenido económico desventajoso, con relación a otras normas generales o paccionadas, sin romper el adecuado y global equilibrio que aquél representa, siempre que el citado Convenio respete, en cómputo anual, los mínimos de derecho necesario y, en su caso, los posibles derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas que pudieran existir. 5.ª) En conclusión puede decirse que en materia de retribución de las vacaciones anuales habrá de estarse a lo que al efecto se establezca de forma específica en Convenio Colectivo, y sólo en el supuesto de que no exista Convenio, no regule éste los conceptos que han de integrar la paga de vacaciones, o se limite aquél a fórmulas genéricas como la de 30 días de salario o de salario ordinario, retribución normal o media, etc., entrará en juego el artículo 7.º del repetido Convenio 132 de la OIT, con la generosa interpretación expuesta en la 2.ª conclusión, con lo cual todos los conceptos salariales ordinarios vienen a constituir el contenido natural pero no esencial de la retribución vacacional, en cuanto se presumen incluidos en ésta, pero nada obsta a que en virtud de lo acordado en Convenio Colectivo puedan ser excluidos, siempre que se respete el sueldo base y, en cómputo anual, los mínimos de derecho necesario. Podríamos resumir lo expuesto diciendo que contenido esencial de la retribución de vacaciones lo constituye el salario base; contenido natural (salvo pacto que lo excluya o modifique) todos los demás conceptos salariales ordinarios; y contenido accidental (sólo cuando expresamente se convengan) los conceptos salariales extraordinarios y los extrasalariales.

4.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm 3462/2000 (Sala de lo Social), de 13 abril(AS 20001063), en punto a la inclusión o no de conceptos no regulados expresamente en el convenio, pero percibidos por los trabajadores regularmente, cual son las primas de asistencia, señala: son hechos incontrovertidos y necesarios para la resolución del litigio, los que siguen: 1º) que la empresa viene abonando mensualmente a los trabajadores, en los últimos siete años, un complemento salarial denominado «prima de asistencia» por día trabajado; 2º) que este complemento no se encuentra contemplado en el convenio colectivo del sector y tiene su origen en unos pactos entre empresa y trabajadores, sin que las partes hayan aportado documento alguno del que se desprenda su concreta regulación; 3º) que durante años los trabajadores han solicitado que se haga extensivo su pago al mes de vacaciones, negándose a ello la empresa, que ha aceptado aplicar a esta prima las subidas establecidas en el convenio del sector ); 4º) que el convenio colectivo no regula la retribución de las vacaciones.

Siendo éstas las circunstancias del caso, sostienen los recurrentes que el complemento en litigio ha de estar incluido en la paga de vacaciones porque se trata de una retribución ordinaria de naturaleza salarial, que retribuye la actividad normal de un trabajador y se abona mensualmente, no existiendo norma alguna en el convenio colectivo que lo excluya de la paga de vacaciones, y sin que sea óbice para ello el que se devengue por día trabajado. La empresa entiende que no debe acogerse esta pretensión, porque el complemento no tiene su origen en el convenio colectivo, sino en un pacto de naturaleza extraestatutaria al que no se le puede dar –según ella–mayor alcance que el convenido, y que no es otro que el de limitarlo a los días efectivamente trabajados. Debemos partir–dice el TSJ de Catalunya– para la resolución del recurso de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre la materia, que se recoge perfectamente en su sentencia de 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996/ 9717), que resuelve un supuesto en el que la controversia consiste en determinar si las comisiones que perciben los trabajadores como parte de su salario son o no computables a efectos de la retribución de las vacaciones. Como en esta sentencia se indica, la resolución de esta cuestión debe partir de la regla establecida en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual el trabajador durante las vacaciones debe percibir «por lo menos su remuneración normal o media, calculada en la forma que se determine en cada país», y lo ordinario es, según el Diccionario de la Lengua, «lo común y regular, lo que sucede habitualmente, por oposición a lo extraordinario, que es lo que está fuera del orden o regla natural de las cosas, y este sentido tan ordinario o normal es una retribución por unidad de tiempo, como una retribución que contempla los resultados del trabajo, como las comisiones». Hay que destacar –sigue diciendo el TSJ–que… «En esta línea se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, que sobre la determinación de la remuneración de las vacaciones, ha precisado que: 1º) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos; 2º) sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (sentencias del TS de 14 de febrero de 1994 [RJ 1994/ 1044], 19 de octubre de 1994 [RJ 1994/ 8057] y 21 de octubre de 1994 [RJ 1994/ 9061]); 3º) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio artículo 7 del Convenio 132 de la OIT (sentencias 20 de enero de 1992 [RJ 1992/ 52], 1 de febrero de 1993 [RJ 1993/ 721] y 22 de septiembre de 1995 [RJ 1995/ 6789])».

De lo que se desprende que únicamente pueden excluirse de la retribución de vacaciones aquellos conceptos salariales expresamente previstos en el convenio colectivo, o que compensen actividades extraordinarias que tan sólo se retribuyen cuando se trabaja excepcionalmente, no bastando para excluirlo que se deba a una circunstancia más o menos habitual o frecuente, sinoque es preciso que el trabajo que por esta vía se remunera sea también de naturaleza extraordinaria.

Es obvio que con la prima de asistencia no se está compensando la realización de un trabajo o actividad de carácter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo, siendo por ello que se abona mensualmente en función de dicha regularidad, sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa conforme al horario habitual establecido.

En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994 resuelve un caso similar al presente, en el que la controversia igualmente giraba en torno a un plus de asistencia al trabajo, para acabar concluyendo que dicho complemento salarial no puede ser excluido de la retribución de vacaciones, argumentando para ello que el hecho de «que se devengue por día de trabajo efectivo -asistencia- no quiere decir que no se trate de un complemento por trabajo en jornada normal, sino que es, precisamente, un complemento salarial por calidad o cantidad de trabajo [art. 5 c), D. 2380/1973, de 17 agosto ]; y se pagará mensualmente como se paga mes a mes el salario por día de trabajo. No se trata de un concepto retributivo excepcional, sino normal, fijo y periódico»

Una vez establecido que todos los conceptos salariales ordinarios y habituales que no compensan un trabajo extraordinario deben estar incluidos en la retribución de las vacaciones, salvo que el convenio colectivo expresamente los excluya. Finalmente reiterar que el hecho de que la prima de asistencia se devengue por día de trabajo efectivo no es por sí solo suficiente para entender que la voluntad de los litigantes fue la de excluirla de las vacaciones, porque ya hemos dicho que esta circunstancia no impide considerarla como un concepto retributivo normal, ordinario, fijo y periódico, carente de cualquier excepcionalidad, por lo que debieron las partes recoger expresamente tal exclusión.

5.- La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, Burgos, núm. 199/2000 (Sala de lo Social), de 3 abril (AS 2000, 1031), en punto al tema de los  conceptos computables a efectos de vacaciones señala la prevalencia de lo establecido en el convenio colectivo, y sobre la inclusión del complemento de asistencia y del plus de nocturnidad, señala que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1996 (RJ 1996/ 8414) ha establecido lo siguiente: «Como se ve, los dos procedimientos de integración normativa, «lo pactado en convenio colectivo», a que se remite el artículo 38 del Estatuto  sobre «vacaciones anuales retribuidas» y lo dispuesto en el Convenio 132 de la OIT no son necesariamente incompatibles, «sino que pueden ser complementarios». El mismo artículo 1 del Convenio 132 invoca en primer lugar a los convenios colectivos y lo mismo hace el artículo 7.1 del propio Convenio sobre la determinación de la forma de cálculo de dicha retribución vacacional. Por tal razón sostiene la sentencia del TS de  21-1-1992 que no parece posible «negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal o media». El único límite lo sitúa la Sala en el respeto, en cómputo anual, a los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo han reiterado, entre otras, las sentencias de 19-10-1994 (RJ 1994/ 8057) y 22-9-1995 (RJ 1995/ 6789), al sostener ambas que cabe la exclusión de determinados conceptos retributivos del cálculo de las vacaciones cuando la exclusión está pactada en convenio colectivo»_, teniendo en cuenta que la regla general es que la retribución de las vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido por el trabajador en el período anterior al disfrute de las mismas, salvo que por Convenio Colectivo se excluyan determinados conceptos siempre que no sean mínimos indisponibles de derecho necesario. Esta Sala concluye que el citado precepto ha de entenderse en el sentido de que en el cálculo de paga de vacaciones anual han de incluirse el «complemento de presencia» y el plus de nocturnidad. A mayor abundamiento hay que señalar que al enumerar entre los conceptos que han de tomarse en consideración para el cálculo de la retribución de las vacaciones el término «salario» con ello se está comprendiendo todas las retribuciones percibidas para los trabajadores ya que a tenor del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, estableciendo en su apartado 2 que en la estructura del salario se diferencia un salario base y unos complementos salariales fijados en función de las circunstancias personales del trabajador, trabajo realizado, situación y resultados de la empresa, etc., por lo que si sólo se hace alusión a «salario», sin especificar «salario base» en él se comprenden también todos los complementos salariales.

6..- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo  Social) de 15 junio 2000 (AS 20001805), al tratar de los conceptos computables se refiere a la posible exclusión de cantidades que compensan actividades extraordinarias, significando que al remitirse el art. 38 ET en materia de vacaciones a lo establecido en Convenio Colectivo y limitarse a dictar normas sobre el mínimo de días que deben abarcar, el calendario que las distribuya y la antelación con que debe ser conocido por los trabajadores, es claro que nada resuelve por sí mismo sobre el extremo relativo a los conceptos retributivos que el descanso anual debe comportar. Y si bien el art. 7.1 del Convenio 132 OIT dispone que en el disfrute de las vacaciones se percibirá por lo «menos la remuneración normal o media», el art. 1 del propio Convenio 132 dispone que «la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país», por lo que las prevenciones del citado Convenio OIT sólo tienen aplicación en defecto de lo acordado en Convenio Colectivo (SSTS 13 abril 1994 [RJ 1994/ 2994], 8 junio 1994 [RJ 1994/ 5411], 19 octubre 1994 [RJ 1994/ 8057], 21 octubre 1996 [RJ 1996/ 9061], 9 noviembre 1996 [RJ 1996/ 8414], Auto 3 diciembre 1998 [RJ 1998/ 10195] y Sentencia de 7 julio 1999 [RJ 1999/ 6797]), que puede -incluso- excluir algunos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indispensables de derecho necesario (SSTS 20 diciembre 1991 [RJ 1991/ 9093], 20 enero 1992 [RJ 1992/ 52], 14 octubre 1992 [RJ 1992/ 7631], 1 febrero 1993 [RJ 1993/ 721], 13 abril 1994 [RJ 1994/ 2994], 21 octubre 1994 [RJ 1994/ 9061], 22 septiembre 1995 [RJ 1995/ 6789], 29 octubre 1996 [RJ 1996/ 8181], 9 noviembre 1996 [RJ 1996/ 8414] y 3 junio 1997 [RJ 1997/ 4621]).

La ausencia de normativa pactada al efecto en la Empresa determina que la cuestión de fondo haya de resolverse conforme a los criterios jurisprudenciales -por todas, la STS 17 diciembre 1996 (RJ 1996/ 9717)- que fueron dictados en interpretación del precitado art. 7 Convenio 132 OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el BOE de 5 julio 1974 (arts. 96 CE y 1.5 CC). Para el Alto Tribunal, como norma ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el art. 40.2 CE, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio -la «remuneración normal o media»- a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos; y sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (SSTS 20 diciembre 1991, 13 marzo 1992 [RJ 1992/ 1647], 20 enero 1992, 14 febrero 1994 [RJ 1994/ 1044], 13 abril 1994, 19 octubre 1994 [RJ 1994/ 8057], 21 octubre 1994, 4 noviembre 1994 [RJ 1994/ 8591], 9 noviembre 1996 y la citada de 17 diciembre 1996).

DECIMOTERCERO.- En relación, por lo tanto, con los distintos complementos salariales cuestionados hay que señalar de cada uno de ellos las siguientes particularidades, según se desprende, bien del Convenio Colectivo que resulta de aplicación, en lo muy poco que trata de los mismos, bien de los acuerdos o pactos de empresa que, según escrito conjunto de ambas partes de siete de noviembre de 2002, vinculan a las partes.

1º) MEJORA VOLUNTARIA.

Hay que señalar que no aparece recogida en el Convenio Colectivo, pero según el escrito de referencia se abona a todo el personal en las 12 nóminas, así como también en las pagas extraordinarias, lo que evidencia que es un complemento salarial por el trabajo realizado y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

2º) MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN.

Hay que señalar que no aparece recogido en el Convenio Colectivo, pero según el escrito de referencia se abona al personal, en cuantías diferentes y por día trabajado. Maquinista 15 minutos día en jornadas de mañana o tarde y 30 minutos en jornadas de noche, este tiempo se incrementa en 1 hora los viernes laborables y en el turno de noche, para todo trabajador que trabaje en este turno y día. Es evidente que es un complemento salarial de carácter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 20 de diciembre 1991 (RJ 19919093), que trata del complemento de mayor dedicación en RENFE nos recuerda que, como norma general ha de sentarse que las vacaciones periódicas retributivas, que tutela el art. 40.2 de la Constitución Española, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la institución de proporcionar descanso físico y síquico al trabajador, el cual podría verse afectado si mediara una disminución en los ingresos económicos, referidos precisamente a unas fechas, en que se incrementan los gastos normales. Constituyen excepción al principio general, aquellos conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos, también, para compensar actividades extraordinarias, cual es el caso de exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja, por lo que no viene a constituir una retribución normal y su pago, en consecuencia, no debe repercutir en la remuneración de las vacaciones. El art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, establece que toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente convenio, percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por los menos su remuneración normal o media, y, a su vez el art. 1 del mismo remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país.

A falta, pues, de una regulación concreta del contenido de la paga de vacaciones, en el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, que se limita a señalar que el período de vacaciones retribuidas será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración pueda ser inferior a un mes, habrá que acudir -como igualmente procede en aplicación del citado convenio 132- a las normas sectoriales de RENFE, caso que las

mismas establezcan la relación entre la retribución percibida en período de actividad y la asignada en período vacacional. El concepto de «mayor dedicación», conforme el art. 168, núm. 18 del Texto Refundido de la Normativa Laboral de RENFE  referido al exceso sobre nueve horas de trabajo efectivo -que constituye al igual que en la norma estatutaria, art. 34.2, la jornada máxima ordinaria de RENFE- «independientemente del ciclo que se realice», que se compensan con un recargo del 65%, sobre la misma base establecida para el cálculo de las horas extraordinarias, a las que se aplica el porcentaje del 75%. Siendo esto así, y aunque tal exceso sobre la jornada máxima legal no se califique de horas extraordinarias, el concepto de «mayor dedicación» no cabe duda participa de la naturaleza de tales horas, sin que exista precepto, estatal o paccionado, que autorice a calificar como jornada normal u ordinaria, aquella superior que pudiera desempeñarse por cualquier circunstancia; y no es obstáculo a tal apreciación el carácter obligatorio del exceso de jornada -que obedece a razones coyunturales-, casuísticamente descritas e independientemente del ciclo que se realice, puesto que el art. 35.4 del Estatuto de los Trabajadores permite su realización obligatoria cuando, como en el supuesto que nos ocupa, así se pacte en Convenio Colectivo o contrato individual. Consecuentemente, teniendo como causa el exceso de prolongación de la jornada ordinaria, una circunstancia previamente determinada y vinculada al personal de circulación, que únicamente se remunera cuando se lleva a efecto tal prolongación en la prestación de trabajo, es claro que dicho concepto tiene carácter extraordinario y, por ende, no forma parte, ni se integra en el cómputo promedial de los pluses a percibir en el período de vacaciones.

En esta linea se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 septiembre de 1992(RJ 19926829).

También en este mismos sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla núm. 926/1995 (Sala de lo Social), de 3 de abril (AS 19951762) y la núm. 1329/1995  de esta misma Sala y Tribunal de 23 de mayo (AS 19952175).

3º) MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN NOCTURNO

Se abona con los mismos parámetros que el anterior, pero solamente en las secciones que tienen reconocido el concepto de penosidad. Es evidente que es un complemento salarial de carácter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado en periodo nocturno y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

Vid. jurisprudencia citada en el punto anterior.

Por lo que pudiera referirse simplemente al Plus de Nocturnidad, que no es el caso, en un supuesto particular la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social) de 18 septiembre 2000(AS 20002834), nos recuerda la posibilidad, incluso, de exclusión explícita e incluso implícita del plus de nocturnidad, mediante convenio colectivo, señalando que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, determinando, en primer lugar, que será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, señala, a continuación, su duración, pero no se refiere a su concreta retribución; b) que sí se refiere, en cambio, a ésta, el Convenio 132 OIT -que, en definitiva es norma complementaria de aquel precepto, al haber sido ratificado por España el 16 de junio de 1972 y publicado en el BOE de 5 de julio de 1974-, al señalar, entre otros extremos, en el artículo 7.1 que, en el disfrute de las vacaciones, se percibirá, por lo menos, «la remuneración normal o media», aunque esta disposición tiene que ser contemplada, en relación con su artículo 1, que precisa que «la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios, o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las prácticas del país»; y c) que de lo expuesto, resulta la importancia decisiva, que tienen en la determinación de la cuantía de la retribución de las vacaciones anuales, los Convenios Colectivos, dado que el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, se remite a ellos directamente, y el Convenio 132 OIT, según en él se establece, sólo tiene aplicación, en defecto de lo acordado en los mismos – así lo pone de relieve, por otra parte, una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril [RJ 1994/ 2994], 8 de junio [RJ 1994/ 5411] y 19 de octubre de 1994 [RJ 1994/ 8057], 21 de octubre [RJ 1996/ 9061] y 9 de noviembre de 1996 [RJ 1996/ 8414], 7 de julio de 1999 [RJ 1999/ 6797], etc.)-. Por todo ello, la pretensión a que va dirigido, relativa a que debe ser incluido entre los conceptos retributivos, integrados en la paga de vacaciones, de los trabajadores adscritos fijos al turno de noche, el plus de nocturnidad, que se contempla en los artículos 16 y 26 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, no es viable, una vez que el artículo 29 del mismo, situado bajo el epígrafe «gratificaciones extraordinarias y vacaciones» -que dispone que «las vacaciones se abonarán a razón de 30 días laborales, incluyendo, además del promedio de primas de producción, los pluses de toxicidad, penosidad o peligrosidad, obtenidos en los últimos tres meses trabajados»-, no recoge, entre los conceptos comprendidos en la retribución del período vacacional, el solicitado plus de nocturnidad; y, ante ello, se debe estar a lo que en él se establece.

º) MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN PENOSO

Se abona con los mismos parámetros que el anterior, pero solamente cuando se efectúa el turno de noche. Es evidente que es un complemento salarial de carácter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado en periodo especialmente penoso y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

Vid. jurisprudencia citada en los puntos anteriores.

5º) COMPLEMENTO SALARIAL

Hay que señalar que no aparece recogida con este nombre en el Convenio Colectivo, pero según el escrito de referencia se abona a todo el personal en las 12 nóminas, lo que evidencia que es un complemento salarial por el trabajo realizado y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

El Convenio Colectivo de referencia, en su art. 31, trata de un complemento personal, señalando que el trabajador podrá percibir independientemente del salario de Convenio y del plus de vinculación que le pudiere corresponder, un complemento personal de carácter voluntario y variable.

6º) PRIMAS

Se abona en función de la producción y a mes vencido a todo el personal. Es evidente que es un complemento salarial por la cantidad de trabajo realizado, que se recibe habitualmente  y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

7º)       COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS

Se trata del complemento más controvertido, pero está claro que se abona actualmente en los meses de septiembre y de enero, solamente, y para calcular la cantidad a pagar se promedia el importe de las primas percibidas en los seis meses anteriores a la fecha de pago.

Resulta ser que este concepto tiene un largo antecedente, pues procede de un acuerdo de 30.4.1976, modificado en acta de 27.6.1987 y 27.6.1988 y con acuerdo verbal con los delegados de personal en 1989.

Históricamente vino a sustituir una especie de pago por horas extraordinarias, por lo que ya en sus inicios tenía carácter extraordinario y no debía ser tenida en cuenta esta cantidad para hallar la cantidad a pagar en vacaciones. A la altura de 1976, parece ser que la plantilla efectuaba una jornada media diaria de 11 a 12 horas, con el consiguiente incremento en la remuneración mensual. Ello no tenía traslado a las Pagas Extras que se pagaban en función del sueldo base más la antigüedad, existiendo una enorme diferencia entre unos devengos y otros. Planteado el tema a la Empresa NDL se llegó al acuerdo de que: «Coincidiendo con las Pagas de Julio y Navidad se pagará un complemento salarial de una cuantía equivalente al importe de horas extras realizadas en la semana última del mes anterior al devengo de cada Paga Extra».

A partir de 1988, y según dicen las partes, debido a que con la mejora de la maquinaria, mejor organización de procesos productivos, etc., prácticamente no se realizan horas extras en la empresa, el Complemento Pagas Extras es un importe mínimo cuando no inexistente. Esta inquietud es planteada a la Empresa por los Representantes de los Trabajadores, llegándose a un acuerdo por el cual se sustituye la referencia de las horas extras, del anterior acuerdo, por la referencia del promedio de las primas devengadas en los seis meses anteriores a la Paga Extra. Así, pues, este complemento se pagaba en un principio con las Pagas Extras, pero después del acuerdo del año 1988, en un momento dado, se empezó a pagar en el mes de Agosto y en el mes de Enero, pero sin perder su condición de Complemento de las Pagas Extras.

Por todo lo anterior, en la actualidad su naturaleza y realidad han variado y aún está más claro que antes que no han de considerarse en la paga de vacaciones por tratarse de un complemento de las pagas extraordinarias, que nunca son tomadas en consideración para calcular el salario de vacaciones. Pero, además, es que la cantidad, que se paga dos veces al año, ya es el resultado, a su vez,  de promediar seis meses de las primas ya percibidas, por lo que no es dable volver por segunda vez a promediar las primas a estos efectos( pues sería un tercer pago de primas , aunque fueran nuevamente promediadas), siendo así, a mayor abundamiento que las primas que antes hemos visto ya entran en el cómputo del salario de vacaciones.

8º) COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD

Se abona una vez al año y al personal que interviene en el transporte interno. Es evidente que es un complemento salarial por la cantidad de trabajo realizado, que se recibe habitualmente  cada año. No queda explicitado en el documento suscrito por las partes las condiciones en que se devenga, pues pudiera guardar cierta semejanza con una tercera paga extraordinaria, en cuyo supuesto no debiera incluirse en la paga de vacaciones.

9º)       COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO Y COMPLEMENTO DE JORNADA

Se abona al personal que trabaja en 4º turno (sábado y domingo). Es evidente que es un complemento salarial por el tipo de trabajo realizado y por las condiciones en que este se ejecuta y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.

Por todo cuanto antecede, de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuesto, dicto el siguiente

LAUDO ARBITRAL

En conclusión de todo lo antes recogido, y siguiendo lo reiterado por la doctrina científica, la jurisprudencia y la doctrina judicial de nuestros tribunales superiores de  Justicia, no queda sino convenir en que, como regla general, las vacaciones retribuidas habrán de comprender todos los auténticos conceptos salariales ordinarios en su promedio, excluyendo solamente aquellos, y ello con carácter restrictivo al tratarse de excepciones,  que respondan a trabajos realizados extraordinarios.

Así, pues, en relación con las distintas partidas salariales que se satisfacen en la mercantil NDL procede actuar del siguiente modo a efectos de tomarlas o no en consideración para integrar la base reguladora a partir de la cual promediar la cantidad a satisfacer durante las vacaciones.

-SUELDO DEL CONVENIO: Inclusión.

-PLUS DE VINCULACIÓN: Inclusión.

-MEJORA VOLUNTARIA..: Inclusión.

-NOCTURNIDAD……..: Inclusión.

-PENOSIDAD……….: Inclusión.

-MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN: Exclusión, salvo pacto expreso o tácito en sentido contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual demostrativa de que así se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a través de las nóminas y/o recibos de salarios de años sucesivos, pues se trata, en principio, de una percepción de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, carácter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.

-MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN NOCTURNO: Exclusión, salvo pacto expreso o tácito en sentido contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual demostrativa de que así se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a través de las nóminas y/o recibos de salarios de años sucesivos, pues se trata de una percepción, en principio, de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, carácter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.

-MAYOR TIEMPO DE DEDICACIÓN PENOSO: Exclusión, salvo pacto expreso o tácito en sentido contrario, o condición más beneficiosa de origen contractual demostrativa de que así se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a través de las nóminas y/o recibos de salarios de años sucesivos, pues se trata de una percepción, en principio, de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, carácter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.

-DESPLAZAMIENTOS…….: Exclusión, pues se trata de una partida extrasalarial para satisfacer gastos que no se producen durante el periodo de vacaciones.

-COMPLEMENTO SALARIAL..: Inclusión.

-PRIMAS…………….: Inclusión.

-HORAS EXTRAS FESTIVAS.: Exclusión, por su naturaleza extraordinaria.

-PUNTUALIDAD………..: Inclusión.

-COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS: Exclusión, por su naturaleza      extraordinaria y por cuanto antes se argumentó.

-COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD: Inclusión, salvo que pudiera asimilarse a una tercera paga extraordinaria, que, como es sabido, salvo decisión más beneficiosa por parte del empresario en favor de sus trabajadores jamás se toma en consideración para integrar la paga de vacaciones al tratarse de una percepción salarial de vencimiento periódico superior al mes.

-COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO: Inclusión.

-COMPLEMENTO JORNADA: Inclusión.

Respecto al periodo a promediar (doce meses, nueve meses, seis meses, o tres meses) cabe señalar que, aunque el tema no fue objeto de controversia, pese a suscitarlo la representación de los trabajadores, si cabe advertir que el periodo de los seis meses solicitado es el que más habitualmente se emplea cuando el convenio colectivo nada dice expresamente, lo que no ha sido contradicho argumentalmente por la mercantil cuestionada, por lo que no vemos inconveniente alguno en que así sea, pues es el periodo intermedio más idóneo y equilibrado para llevar a cabo cualquier promedio salarial.