LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 30 DE OCTUBRE DE 2002 POR EDUARDO ROJO TORRECILLA, MIEMBRO DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUÑA COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA “CEINURSA”.

El presente laudo arbitral versa sobre los siguientes

HECHOS.

PRIMERO

Con fecha 8 de octubre de 2002, D. J.H.G., Delegado de la empresa CEINURSA,  y D.B. M.R., presidente del Comité de Empresa, presentaron escrito ante el TLC en el que manifestaban el acuerdo de someterse al arbitraje en derecho previsto en los arts. 11 y ss. del Reglamento del TLC, y propusieron por unanimidad a quien suscribe el presente arbitraje. Dicha proposición fue aceptada por este árbitro con fecha 11 de octubre de 2002.

SEGUNDO

Este árbitro citó a las partes para el trámite de comparecencia previsto en la normativa reglamentaria el  día 16 de octubre a las 9 h. 15 m.. A dicho acto asistieron D. J. H. G. por la parte empresarial, asistido por el letrado D. J.J. M., y D. B.M.R. y restantes miembros del comité de empresa por la parte trabajadora, asistidos del asesor sindical D. M. Á. N.C.. A preguntas de este árbitro, ambas partes comparecientes se ratificaron en sus posiciones y posteriormente, y a petición de este árbitro, aportaron la documentación que consideraron oportuna para la defensa de sus posiciones (documentación que queda incorporada al expediente arbitral).

En este trámite de comparecencia la parte trabajadora sostuvo que los permisos regulados por el convenio colectivo de empresa deben concederse con la acreditación del justificante facilitado por el centro hospitalario, mientras que la parte empresarial expuso que no quedaba suficientemente argumentada la ausencia con dicho justificante.

Se ha aportado al expediente fotocopia de dos partes facultativos, solicitados a título de ejemplo por este árbitro. En el primero, se hace constar que una trabajadora ingresó en un instituto clínico en una determinada fecha y fue intervenida al día siguiente; en el segundo, se hace constar que otra trabajadora fue ingresada y posteriormente, el mismo día, fue intervenida quirúrgicamente. En ninguno de los partes examinados se efectúa referencia alguna a la gravedad mayor o menor de la intervención quirúrgica realizada.

TERCERO

El litigio encuentra su razón de ser en el desacuerdo de las partes sobre la interpretación del artículo 33 del convenio colectivo de empresa. La cuestión sometida a arbitraje es la siguiente:

“¿Es suficiente el justificante extendido por los organismos correspondientes para hacer uso de los permisos retribuidos establecidos en el art. 33 del convenio colectivo vigente?”.

CUARTO

Este árbitro ha estudiado con detenimiento toda la documentación aportada en el expediente arbitral  y escuchado la exposición oral de ambas partes en el trámite de comparecencia. De acuerdo con todo ello, y con sujección a la normativa vigente, manifiesta su tesis jurídica al tratarse de un arbitraje en derecho sobre el litigio suscitado, con estricta sujección a los términos de la norma controvertida, así como a las de aquellas otras que fueran necesario interpretar y aplicar para la correcta resolución del litigio, y todo ello de acuerdo con su leal saber y entender.

A todos estos hechos es de aplicación la siguiente fundamentación jurídica, es decir los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.

Se centra el litigio planteado en la interpretación del artículo 33 del vigente convenio colectivo de empresa, en el que se regulan las licencias y permisos retribuidos. En concreto, los puntos objeto de litigio se refieren a cuestiones de índole sanitaria. En el citado precepto se concede un día de permiso por “hospitalización de parientes de primer grado”, tres días cuando se trate de “intervenciones quirúrgicas graves de parientes en primer grado” (y siete días cuando sea necesario desplazarse fuera de la Comunidad Autónoma), dos días cuando se trate de “intervenciones quirúrgicas graves de parientes de segundo grado” (y siete en el mismo caso de desplazamiento que el anterior), y un día cuando se trate de “intervenciones quirúrgicas graves de parientes de tercer grado” (y siete cuando sea necesario el desplazamiento).

Según manifestó la parte trabajadora, tanto en el convenio arbitral como en el trámite de comparecencia, nunca se había planteado conflicto alguno respecto al disfrute de los permisos por intervención quirúrgica grave de un familiar, bastando con que el trabajador justificara su ausencia del trabajo aportando el justificante del centro o entidad hospitalaria correspondiente, y se recordó que el redactado del art. 33 encuentra su origen en el convenio colectivo 1997-98. El conflicto se suscita a partir del mes de mayo de 2002 cuando la dirección de la empresa cambia su criterio anterior y no retribuye los días de permiso que los trabajadores han solicitado por intervención quirúrgica grave de un familiar, alegando, según se afirma textualmente en el anexo I del convenio arbitral, que “no queda acreditada suficientemente la ausencia con el justificante que entrega el trabajador a la empresa y que ha sido expedido por el centro hospitalario o la entidad correspondiente”.

Como consecuencia del conflicto suscitado la Comisión Paritaria del convenio se reunió el 17 de septiembre pasado para intentar llegar a un acuerdo, sin que ello fuera posible. A los efectos de la correcta resolución del litigio que se plantea a este árbitro es importante destacar los siguientes aspectos del Acta de la Comisión:

En primer lugar, que el punto único de la reunión era el siguiente: “interpretación del art. 33 del convenio colectivo, en relación a la concesión de permisos y licencias cuando un paciente de 1º o 2º grado sea operado”.

En segundo lugar, la tesis del comité de empresa, defensor de la concesión de los permisos de forma inmediata y automática, “una vez constatado que un pariente de 1º o 2º grado tenga una intervención quirúrgica grave”.

Por último, la argumentación expuesta por la dirección de la empresa, sosteniendo que el derecho a la concesión del permiso regulado en el art. 33 del convenio colectivo de empresa, y en concreto del número de días al que se refiere la norma, nacerá cuando esos días se utilicen “en la atención del paciente”, y además dicho cuidado deberá justificarse “mediante el oportuno justificante”.

SEGUNDO.

Antes de proceder al examen de la concreta cuestión suscitada, es necesario confrontar el precepto convencional origen del conflicto con la normativa legal reguladora del disfrute de un permiso por parte de un trabajador cuando un determinado familiar tenga problemas médicos,  y al respecto es conveniente distinguir entre la normativa recogida en el art. 37. 3 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, antes y despues de la modificación operada en dicho precepto por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1999, y por consiguiente la referencia es válida para el momento en que se suscribió el convenio colectivo de CESPA para el período 1997-1998, el art. 37. 3 b) de la LET reconocía el disfrute a un permiso remunerado, previo aviso y justificación, de “dos días por el nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

La Ley 39/1999 modificó ligeramente dicho precepto, añadiendo el disfrute del permiso cuando se trate de un accidente o se requiera la hospitalización del pariente. La doctrina iuslaboralista subrayó la ampliación producida y  la justificó por el deseo del legislador de “salir al paso de una errática doctrina sobre el anterior concepto de enfermedad grave. A partir de ahora, cualquier hospitalización constituye base suficiente para acceder a un permiso, a cuyo efecto da la impresión de que por hospitalización debe entenderse el internamiento de un paciente en una institución sanitaria” (Jaime Cabeza Pereiro. Descanso semanal, fiestas, permisos y reducción de jornada. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, marzo-agosto 2000, págs. 799-800).

TERCERO.

De la documentación aportada por las partes, y de sus alegaciones en el trámite de comparecencia, queda claro a juicio de este árbitro que la dirección de la empresa no cuestiona la concesión del permiso sino sólo su carácter retribuido, y vincula la percepción de la retribución a que se justifique debidamente que dicho permiso se “invierte” en el cuidado del pariente que ha sufrido la intervención quirúrgica grave.

Ahora bien, es obvio que la atención y cuidado que debe prestarle el trabajador a su familiar requerirá que la intervención quirúrgica tenga la nota de gravedad, y ello requiere ineludiblemente que nos planteemos  primeramente si  puede delimitarse, a efectos jurídico- laborales y en el ámbito concreto que concita nuestra atención, dicho concepto.

Debemos empezar por recordar que el convenio colectivo se aparta parcialmente, en la redacción de su art. 33 sobre licencias y permisos, de las previsiones del art. 37. 3 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, norma que no se refiere a las intervenciones quirúrgicas como supuestos merecedores de la concesión del permiso correspondiente al trabajador del familar afectado pero que sí incluye en su contenido el supuesto de “enfermedad grave”, además del de hospitalización. Algunos convenios colectivos, a diferencia del que nos ocupa, han querido dotar de mayor concreción en sede convencional a lo dispuesto en la normativa legal, identificando enfermedad grave, intervención quirúrgica grave o mayor y hospitalización, “equivalencia simplificadora que los Tribunales entienden errónea”, pero que encuentra su razón de ser, según la doctrina iuslaboralista, “seguramente (porque) la percepción social de tales operaciones como graves e indeseables se encuentran en la base de esta tendencia” (Carmen Sánchez Trigueros. Los permisos retribuidos del trabajador. Aranzadi Ed., Madrid, 1999, pág.117).

Del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y  de las resoluciones judiciales de los restantes tribunales cabe afirmar que no hay, a efectos laborales, una definición exacta de qué deba entenderse por enfermedad grave o por intervención quirúrgica grave, circunstancia además fácilmente comprensible si se repara en que tampoco existe una definición exacta por parte de la ciencia médica para calificar la gravedad de una enfermedad o una intervención quirúrgica , ya que debe prestarse atención a un amplio conjunto de factores de índole personal del sujeto afectado. Como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 1997 (RJCA 1997, 313), el que una enfermedad sea grave o no, a efectos jurídicos, “es obvio que radica en una cierta potestad discrecional pues deben valorarse los condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc.”. En el ámbito de la función pública, un cuidadoso estudio de la normativa laboral convencional aplicable al personal con relación contractual laboral lleva a la doctrina a concluir que  “la enfermedad grave queda equiparada a la intervención quirúrgica que requiera hospitalización, sin mayor exigencia descriptiva sobre el cariz de las dolencias o la repercusión vital” (Juan B. Lorenzo de Menbiela. Licencias y permisos de los funcionarios públicos. Aranzadi Ed., Madrid, 2001, págs. 38-39).

Buena parte de los convenios tratan de concretar qué debe entenderse por enfermedad grave (y mucho menos qué debe entenderse por intervención quirúrgica grave, aunque el paralelismo entre ambas sea evidente en numerosas ocasiones). En algún convenio se efectúa una remisión a la Comisión Paritaria para que determine y concrete los criterios en virtud de los que deberá considerarse una enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y si aún se suscitaran dudas será considerada como tal la que merezca dicha valoración por el Área Médica del Servicio de Prevención. La consideración de las enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y por consiguiente la atribución del permiso para cuidar al pariente, puede acreditarse y  justificarse, a los debidos efectos previstos en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, principalmente por la valoración médica que se efectúa de la enfermedad o intervención. De tal forma, y tal como se demuestra por un amplio estudio de convenios por la doctrina iuslaboralista, algunos de ellos “demandan al trabajador que acredite su ausencia con acreditación facultativa; a veces se pide un volante o justificante, en su caso visado por el cirujano que ha realizado la intervención quirúrgica, o bien un certificado médico en el que se especifique que acredite la gravedad de la enfermedad; otras veces se pide al trabajador la justificación de su permanencia en el centro hospitalario en que se encuentra el familiar” (Carmen Sánchez Trigueros. Los permisos retribuidos del trabajador. Aranzadi Ed., Madrid 1999, págs. 125-126). Para concluir estas referencias a supuestos concretos, nos referiremos a la normativa sobre licencias y permisos de la Universidad del País Vasco, que califica como enfermedad grave entre otras (no hay referencia concreta a intervención quirúrgica grave) a la que sea declarada por el servicio médico de la Universidad, las intervenciones quirúrgicas con anestesia total, y las que requieran convalecencia en el domicilio tras la intervención quirúrgica, que requiera de atención constante y siempre que sea valorada la necesidad por el Servicio Médico de la Universidad; por consiguiente, a los efectos de justificar debidamente su ausencia del trabajo, el trabajador demandante del permiso deberá aportar los informes médicos correspondientes y certificado en su caso de hospitalización. En definitiva,  el aspecto verdaderamente relevante de la cuestión que concita nuestra atenciòn jurídica es la intervención del facultativo correspondiente y su manifestación sobre la gravedad de la enfermedad o intervención quirúrgica, sin que sea necesario en modo alguno, y sin que la empresa pueda como regla de princpio solicitarlo, acreditar cuál es la enfermedad que motiva la licencia, haya o no intervención quirúrgica, respetándose esta forma el derecho a la intimidad previsto en el art. 18 de la Constitución de 1978 (véase al respecto la sentencia de 3 de diciembre de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, publicada en Aranzadi Social 2002-1, núm. 274).

CUARTO.

El examen y estudio de la normativa legal vigente y de la regulación convencional aplicable a supuestos muy semejantes al que ahora es objeto de litigio, llevan a este árbitro a formular sus creencias y valoración respecto a cómo debe interpretarse el art. 33 del convenio colectivo de la empresa CEINURSA.

En primer lugar, la valoración de qué deba entenderse por “intervención quirúrgica grave” corresponde única y exclusivamente a la autoridad médica, salvo que el convenio hubiera concretado qué debe entenderse por ella, algo que no ha hecho ni en el presente ni en los anteriores pero que probablemente sería necesario concretar en el próximo ante la litigiosidad suscitada. Por consiguiente, el parte o volante expedido por el centro médico es válido a todos los efectos para la constatación de que se ha producido la intervención quirúrgica y su presunta gravedad. Si una vez aportado el parte  o volante la empresa entiende que no concurre la nota de gravedad podrá actuar en consecuencia denegando el permiso retribuido, y si el conflicto llega ante los tribunales del orden social aquella deberá  acreditar fehacientemente las causas que le han llevado a tomar en consideración para poder defender su viabilidad. No puede la dirección de la empresa, a juicio de este árbitro, sustituir el papel de la autoridad médica ni presumir ab initio que la solicitud de permiso por el trabajador no se ajusta a derecho. No se olvide que la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone, al igual que lo hacen los convenios colectivos, que el trabajador tendrá derecho al disfrute de los permisos previo aviso y justificación, y que difícilmente puede exigírsele, salvo que así estuviera debidamente recogido en el convenio colectivo, la obligación de aportar, además del parte o volante de la institución sanitaria conforme se ha producido la hospitalización e intervención quirúrgica del familiar, el informe del médico que efectuó la intervención y que acredite su gravedad. La buena fe debe presidir la actuación de ambas partes de la relación laboral y en modo alguno puede presumirse la mala fe en el ejercicio de un derecho que tiene reconocido el trabajador por normas legales y convencionales, mala fe que en cualquier caso, insistimos, deberá probarse fehacientemente en su caso por la dirección de la empresa. No se le oculta a este árbitro la posibilidad de un uso desviado de los derechos de los trabajadores, con el coste económico que ello puede suponer para la entidad empresarial, pero esta posibilidad no puede corregirse por la vía de la no concesión de los derechos como regla general, trasladando así la carga de la prueba sobre su correcto ejercicio al sujeto que tiene precisamente ese derecho, es decir el trabajador, sino por la vía de la introducción de las cautelas adecuadas en sede convencional sobre qué debe entenderse por gravedad de una intervención quirúrgica y cómo deberá obligatoriamente acreditarla el trabajador.

En segundo lugar, la respuesta al  litigio suscitado respecto a cómo debe invertirse el permiso del trabajador debe tener una lógica hilazón con la formulada en el párrafo anterior. Supuesto que se produzca hospitalización, la atención podría probarse con el informe del facultativo correspondiente o de la institución médica en que presta sus servicios según el cual el familiar afectado requiere los cuidados de otra persona, cuidado que lógicamente también podrá producirse si el afectado retorna a su hogar y así puede prescribirse igualmente por parte médica. Pero lo que acabamos de exponer no lo dice el art. 33 del convenio colectivo de CEINURSA., por lo que debemos volver a presumir la buena fe en el disfrute de los derechos reconocidos por la normativa legal o convencional, y por consiguiente no puede presumirse por parte empresarial la actuación contraria a derecho y obligar ineludiblemente al trabajador a acudir a los tribunales para reclamar los derechos que la normativa le reconoce. De otra parte, piénsese que el cuidado y atención de la persona afectada, predicable para justificar el derecho al permiso por parte del trabajador, no requerirá en muchas ocasiones la presencia junto al familiar sino más bien el estar disponible para todo aquello que fuera necesario y repercutiera en beneficio del afectado (a título de ejemplo, piénsese en gestiones ante las indtituciones u organismos  públicos, o incluso el cuidado de otros familiares).

Por consiguiente este arbitro entiende que la actuación de la empresa de cambiar sus reglas de comportamiento sobre la aplicación del art. 33 del convenio colectivo de empresa carece de la justificación debida con carácter general, por no haber quedado debidamente acreditada la justificación y  proporcionalidad de tal medida con respecto a los criterios aplicados con anterioridad al mes de mayo de 2.002. Dicho esto, este árbitro entiende que cuando la empresa considere que un trabajador no cumple debidamente con lo previsto en el art. 33 del convenio colectivo, por valorar que no se trata de una intervención quirúrgica grave o que no acredita debidamente que el tiempo de permiso lo dedica al cuidado del familiar afectado, deberá comunicarlo al trabajador con la debida justificación para que este, en su caso, puede ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva que le reconoce el art. 24 de la Constitución de 1978. Y todo ello, se afirma una vez más y con una consideración que no puede desarrollarse en esta sede ya que en tal caso nos acercaríamos más a un arbitraje de equidad que no derecho, mientras no se produzca la  modificación del precepto convencional ahora aplicable.

Visto todo lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los hechos probados y los fundamentos de derecho que deben ser utilizados en el presente litigio, este árbitro emite el siguiente

LAUDO ARBITRAL

Mientras no se produzca una modificación de la regulación vigente por convenio, pacto de empresa, o su interpretación por la Comisión Paritaria, la acreditación de la  intervención quirúrgica grave y del correspondiente derecho al disfrute de los dÍas de permiso previstos en el art. 33 del convenio colectivo vigente se efectuará mediante el parte o volante expedido por los facultativos u organismos sanitarios correspondientes, como venía efectuándose hasta el mes de mayo de 2002.