PAB 246/2018

LAUDO ARBITRAL DICTADO EL DÍA 22 DE MAYO DE 2018, POR JAUME ADMETLLA RIBALTA, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ CAMPILLO Y SALVADOR MONCADA I LLUÍS, MIEMBROS DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA  XXX S.A., EXPEDIENTE PAB 246/2018.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito introductorio al trámite de mediación en conflicto colectivo ante el Tribunal Laboral de Catalunya de fecha 26/02/2018, el Sr. AGAG, actuando en nombre del Comité de Empresa de XXX, S.A., planteaba ante dicho Tribunal que el personal de mantenimiento ferroviario de la red de metro realizaba su trabajo en condiciones a su juicio penosas y que darían derecho al percibo del plus por “trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos” establecido en el convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona, por lo que se pretendía que la empresa reconociera tal derecho y lo abonara desde el momento de inicio de la prestación de servicios en tales circunstancias.

SEGUNDO.- El correspondiente procedimiento de mediación, registrado como PMB-0148/2018, finalizó, según consta en escrito del secretario del Tribunal, Sr. Xavier Escudero López, de 09/04/2018, con el resultado de ACUERDO, por el que ambas partes, empresa y representación de los trabajadores se sometían al trámite de arbitraje, siendo la cuestión a dirimir la siguiente:

¿El trabajo desarrollado por los trabajadores de XXX, dentro del túnel, en los mantenimientos ferroviarios de YYY, debe ser considerado trabajo “excepcionalmente penoso”?

En el supuesto de que existan condiciones de trabajo que sí se consideren “excepcionalmente penosas”, determinar la modulación y proporcionalidad del correspondiente Plus, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del convenio colectivo de aplicación (Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona).

Dicho arbitraje fue planteado como arbitraje de derecho, y las partes designaron a los arriba citados miembros del Cuerpo de Árbitros del Tribunal Laboral de Catalunya, quienes aceptaron el cargo en fecha 23/04/2018.

TERCERO.- En virtud de lo que dispone el artículo 18.6.f) del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, la preceptiva reunión conjunta o trámite de audiencia se fijó y concretó para el día 26/04/2018, a las 16:45 horas, es decir, dentro de los tres días hábiles siguientes a la aceptación formal del mandato arbitral, celebrándose efectivamente en esa fecha, audiencia en que las partes pudieron llevar a cabo las manifestaciones que consideraron oportunas sobre la cuestión sometida a arbitraje, así como aportar la documentación al respecto.

En ese acto las partes en conflicto se reafirmaron en su postura y los árbitros que suscriben, tras haber intentado el acercamiento de las posturas de ambas representaciones, dieron por finalizado el trámite con el resultado de “sin acuerdo”.

Asimismo, solicitaron de la representación empresarial la aportación de documentación complementaria, la cual fue remitida por la dirección de la empresa, obrando en poder de los árbitros el día 10/05/2018.

CUARTO.- De lo manifestado por las partes en el trámite de audiencia y de la documentación aportada se derivan los hechos que se señalan a continuación:

• En la empresa XXX, S.A. es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para los años 2012-2015, publicado en el BOP en fecha 27/8/2013, que continúa vigente, en cuyo artículo 16 se recoge el plus o incremento por la realización de trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos. Es de aplicación con carácter supletorio el Convenio General del Sector, de ámbito nacional, que regula ese mismo plus, en términos idénticos, en el artículo 58.

• La empresa XXX, S.A. ha sido contratada por YYY para la realización de los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo en los túneles del Metro, trabajos que desarrollan en la actualidad 45 trabajadores en las diversas líneas de ferrocarril metropolitano y agrupados en diversas brigadas: de vía, relevo de carril, de cambios, de soldadura y de filtraciones y cunetas, que conllevan la realización de trabajos de conservación de vía, relevo de carril, ejecución de soldadura de carril, perfilado de balasto, desviación de filtraciones y limpieza y saneado de cunetas.

• La jornada de trabajo se adapta, necesariamente, a los horarios de uso ciudadano del ferrocarril, por lo que los trabajos de mantenimiento deben llevarse a cabo durante las noches de los días de la semana de domingo a jueves, configurándose el trabajo de estos trabajadores como trabajo nocturno -previsto en el artículo 36.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores-, que se desarrolla siempre como tal y sin régimen de organización de turnos.

• La jornada de los trabajadores, salvo aquellos que disponen de un régimen de trabajo a tiempo parcial a que se hará mención posteriormente, es de 1519 horas anuales, que corresponden a 217 días de trabajo al año, a razón, cada día, de 7 horas. Dicha jornada era la recogida ya en el Acuerdo suscrito entre empresa y Comité el 12/3/2012, punto 2.2, en el cual se vinculaba la misma con el hecho de que los trabajadores que pertenecían al centro de mantenimiento del Metro realizaban trabajos en túneles en que concurrían “circunstancias de especial penosidad derivadas de condiciones anormales de temperatura, humedad o como consecuencia del esfuerzo suplementario que realizaban los trabajadores”.

• En el punto 2.3 de ese Acuerdo, y por tanto desde ese año 2012, los trabajadores renunciaron al cobro de su plus de penosidad –también al de nocturnidad- a cambio de la reducción equivalente de su jornada laboral, que quedaba recogida en el calendario pactado. Las partes firmantes recogían en ese punto que reconocían la importancia que tiene para el conjunto de los trabajadores la desaparición de este tipo de trabajos o, cuando menos, la reducción al mínimo posible de las condiciones de trabajo que repercuten negativamente en su salud y seguridad.

• En el calendario correspondiente se desglosaba ese total de 1519 horas de la jornada anual de la siguiente forma: 1157 horas fijas de trabajo real, 231 horas flexibles, y 131 horas/año equivalentes a lo percibido con anterioridad en forma de plus de penosidad y nocturnidad.

Dicho Acuerdo fue renovado por otro de 27/11/2015, según el cual dicha jornada anual de 1519 horas quedaba distribuida de la siguiente manera: 1157 horas, correspondientes al horario fijo diario de domingo a jueves, que se realiza de 23:40 h a las 5:00 h, 217 horas flexibles con distribución en horario de 22 h a 23:40 h, de domingo a jueves, y 145 horas en compensación de los pluses que pudieran llegar a corresponder (peligrosidad, penosidad, toxicidad/nocturnidad).

• Tras las mediciones de diversos factores de riesgo realizadas durante el año 2016, la empresa, con efectos desde septiembre de 2017, retiró la compensación en tiempo por los mencionados pluses, que tampoco abona. En el informe presentado por la empresa en la comparecencia, ésta hace constar que hasta el 2016 abonaba el plus a los trabajos ferroviarios en túneles en servicio de manera general, “sin particularizar en actividades ni situaciones concretas”. Entre junio y diciembre de 2016 realiza, según afirma, un exhaustivo análisis de las condiciones de trabajo dentro del túnel de XXX para los trabajos de mantenimiento, y se elabora un informe (que adjunta) en el que se concluye que las condiciones tóxicas, penosas y peligrosas ya no concurren, al haberse adoptado un conjunto de medidas preventivas como resultado de aquellos estudios o mediciones.

• La empresa sí está abonando en la actualidad a estos trabajadores el plus de nocturnidad previsto en el artículo 17 del mencionado Convenio colectivo provincial.

• Como decíamos, una parte del colectivo de estos trabajadores de mantenimiento –en la actualidad, 11- tienen suscrito con la empresa un contrato de trabajo a tiempo parcial, que, a diferencia de los restantes (un total de 34 operarios a tiempo completo, en horario de 22 h a 5 h), desarrollan una jornada diaria de 5 horas y 20 minutos, en horario de 23:40 h a 5 h.

• Para todos los trabajadores, sean con contrato a tiempo completo o parcial, los trabajos que realizan en el interior de los túneles de Metro, son efectuados en el horario de 00:45 h a 4:15 h, lo que supone un total de 3 horas y media.

• Los trabajadores que realizan estos trabajos realizan (según documento facilitado por la empresa, que transcribimos) las siguientes tareas habituales:

“Descripción de las tareas habituales:

• • Ejecutar los trabajos de montaje o mantenimiento de vía, participando de manera directa en el clavado, desclavado, posicionamiento de traviesas, corte de carril,  etc.
• • Ejecutar los trabajos de montaje o mantenimiento de vía, participando en la nivelación y alineación manual de vía mediante gatos y bateadora manual, sustitución manual de elementos de la vía, descarga de balasto, depuración manual de balasto, etc.
• • Ayudar en las tareas de descarga de materiales necesarios para realizar el trabajo, carriles, traviesas, balasto, bridas, Kits soldadura etc.).
• • Realizar soldadura aluminotérmica de carril (soldadores).
• • Ayudar en las tareas de descarga de las herramientas manuales de vía (tronzadora, motoclavadora, tronzadora, clavadora de impacto, equipo de bateo manual, motosierra etc.) y manipulación de las mismas hasta la zona de trabajo.
• • Utilización de la maquinaria manual ferroviaria y herramientas manuales (clavadoras, equipos de bateo, herramientas manuales, etc.) para la que se encuentre específicamente autorizado por la empresa.
• • Ejecutar los pequeños trabajos con hormigón, mortero, etc. (muretes guarda balasto, cunetas, colocación de mallazo, encofrado y vertido y extendido hormigón…) que se puedan realizar en el ámbito ferroviario, así como la manipulación de materiales para la realización de dichos trabajos.
• • Realizar trabajos de demolición manual de vía de hormigón (sustitución de placas, demolición de vía en placa, etc.).
• • Realizar trabajos de orden y limpieza de la zona de trabajo (limpieza de cunetas, canaletas, arquetas, etc.).”

• Estos trabajadores se adscriben a las categorías profesionales de capataz, jefe de equipo, oficial primera, oficial segunda, ayudante y peón especialista.

• Según el documento “evaluación de riesgos laborales”, revisión fechada el 14/6/2016, los riesgos presentes en el puesto de trabajo de esos operarios (la evaluación lo denomina “oficial ferroviario” e incluye a oficial de vías y ayudante de vías) son los siguientes: caídas de personas a distinto nivel, caídas de personas al mismo nivel, caídas de objetos por desplome o derrumbamiento, caída de objetos en manipulación, caída de objetos desprendidos, pisadas sobre objetos, golpes contra objetos inmóviles, golpes y contactos con elementos móviles, golpes y cortes por objetos o herramientas, proyección de fragmentos o partículas, atrapamientos por o entre objetos, atrapamiento por vuelco de maquinaria, contactos térmicos y quemaduras, exposición o contacto directo en la manipulación de agentes químicos, contactos eléctricos, explosiones, incendios, presencia de seres vivos, atropellos, golpes o choques con o contra vehículos, lesiones consecuencia de explosiones en trabajos de voladura, radiaciones por trabajos de soldadura, riesgo higiénico por inhalación de agentes químicos, presencia de agentes biológicos, trabajos en ambiente hiperbárico, esfuerzo visual, carga mental, carga física, carga psíquica, exposición a temperaturas ambientales extremas, exposición a niveles sonoros perjudiciales, vibraciones, y nocturnidad (en el apartado del riesgo relativo a la carga psíquica se señala también como una causa de la misma el dormir fuera del período nocturno de cada día).

• Según el mencionado documento, el de planificación preventiva de cada centro de trabajo es complemento de la evaluación. También se señala que esa evaluación de riesgos se complementa con la del centro de trabajo habitual y las evaluaciones específicas de tipo higiénico, ergonómico y de riesgos psicosociales, que no han sido aportadas. Respecto a esta última, se ha aportado el “Informe Preliminar”, pero no el documento final de la evaluación de riesgos en la que consten las medidas preventivas acordadas.  A este respecto, hay que señalar que la empresa realizó durante el año 2016 diversas evaluaciones específicas sobre determinados riesgos, evaluaciones que son mencionadas en el documento empresarial de fecha 27/1/2017, aportado en sede de audiencia, en relación con la valoración de la percepción o no de los pluses salariales por trabajos peligrosos, tóxicos o penosos en los trabajos objeto de este arbitraje, por lo que en este laudo se han tenido en cuenta los riesgos en ellas citados así como sus resultados:

• En primer lugar, por lo que respecta a la exposición de los trabajadores al ruido, los resultados del informe de 12/9/2016, elaborado por el servicio de prevención mancomunado de XXX, son: nivel de ruido equivalente diario en la brigada de nivelación: 86,74 dB(A); en la brigada de cambio de sujeciones en L2: 93,17 dB(A), en la brigada de sustitución de placas: 85,3 dB(A), en la brigada de reapietre: 83,88 dB (A).

• En cuanto al riesgo por exposición a vibraciones mano-brazo, según informe de evaluación de fecha 12/12/2016, y según lo establecido en el Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre, el nivel de exposición se encuentra por encima del valor de exposición que da lugar a una acción para ocho horas en las operaciones de “uso del mosquito en traviesa de madera” y “uso de la motoclavadora en traviesa de madera”, siendo inferiores a dicho nivel en “uso de la tronzadora de carril” y del “mosquito en traviesa de hormigón”, que tienen un valor de exposición para ocho horas de 0,87 y 2,63 m/s2, respectivamente. Frente a todos esos riesgos, se establece como medida primaria la organizativa (fijando un tiempo máximo de utilización diaria por un mismo operario, para que no se alcancen los valores de acción ni los valores límite), y como medidas complementarias para mantener el nivel de exposición tan bajo como sea posible las relativas a la adquisición de nuevos equipos, programa de mantenimiento, encaje de bocas, guantes antivibratorios, formación e información y vigilancia de la salud.

• Veamos ahora los resultados del informe de 5/9/2016 sobre exposición a ambiente térmico, ya que las condiciones inadecuadas de tipo termohigrométrico en los lugares de trabajo pueden causar situaciones de disconfort o de riesgo de estrés térmico, aumentando con ello la fatiga durante la ejecución de tareas. En el informe se deja constancia de que las instalaciones subterráneas cuentan con instalación de ventilación. El resultado de las mediciones ofrece temperaturas entre 19 y 29 º C, por lo que, al superarse los 27 en algunos puestos, se hace necesario valorar en ellos el riesgo de estrés térmico, siendo el resultado que, de los 8 tipos de trabajo valorados, en 5 no hay limitaciones en cuanto a estrés térmico y, en cuanto a los 3 restantes, se requiere una limitación temporal en cuanto a porcentaje de jornada de trabajo dedicada a dicho puesto de trabajo, si bien, con la circunscripción del horario de trabajo en el que se realiza el trabajo físico, tampoco es necesario limitar de manera adicional el número de horas de trabajo alternadas con descanso.

• El último de los informes específicos de que se dispone es el realizado el 26/10/2016 sobre nivel de iluminación, que debemos mencionar en cuanto las condiciones inadecuadas de iluminación en el lugar de trabajo pueden causar un aumento de la carga visual y de la fatiga durante la ejecución de tareas. En todo caso, y sin perjuicio de los valores, se trata de un trabajo en el interior de túnel, sin que haya, por tanto, existencia de luz natural, limitándose las luminarias a las colocadas en los hastiales del metro, que no dan la iluminación necesaria para trabajar, por lo que debe completarse con la de focos portátiles y linternas frontales de que deben disponer los trabajadores. Los resultados de las mediciones dan valores insuficientes, por lo que se recomienda aumentar la iluminación con más focos y potencia de los frontales para asumir los valores de iluminación reglamentarios.

• No se dispone de evaluaciones ergonómicas específicas que amplíen el insuficiente contenido de la evaluación general en cuanto a la evaluación de los factores de manipulación manual de cargas, posturas forzadas y, en su caso, movimientos repetidos.

• Como se ha dicho, tampoco se dispone de una evaluación de los factores de riesgo psicosocial (aquella de que dispone la empresa se realizó en el año 2012 –consta en informe de 8/6/2012- y no consigna las medidas preventivas que son procedentes como consecuencia del análisis de los resultados) que permita conocer la dimensión de los riesgos que el documento general denomina “carga mental” o “carga psíquica”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La competencia para dictar este Laudo Arbitral en el ámbito del Tribunal Laboral de Catalunya viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya, de 7/11/1990, en el Reglamento del propio Tribunal, y por el acuerdo adoptado por las partes en conflicto y presentado el 9/4/2018.

SEGUNDO.- Estamos ante a la interpretación de una norma convencional laboral, un Convenio Colectivo de sector, y la cuestión a resolver supone tener presente que el Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada en su jurisprudencia, cuáles son las referencias que en orden a la interpretación de los Convenios Colectivos se deben seguir. Así, ha mantenido que la interpretación de las normas colectivas debe hacerse atendiendo a los criterios establecidos en las normas legales y de los contratos señaladas en los artículos 3 y 1281 y siguientes del Código Civil. La interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden gramatical, lógico, histórico y sistemático, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, teniendo que combinar los cánones hermenéuticos propios de las normas con los de los Convenios Colectivos -entre otras, sentencia de 13 de junio de 2000 (RJ 2000/5114)-.

Deben, pues, seguirse en primer lugar, los criterios de interpretación de las normas: el gramatical, el “sentido propio de las palabras” según establece el artículo 3.1 del Código Civil: la utilización de las reglas semánticas, que trata de fijar el sentido o los posibles sentidos de cada una de las palabras en el texto. El lógico: la interpretación no debe conducir a un resultado contradictorio con otras normas. El sistemático: las palabras se deben interpretar en relación con su contexto, relacionando la norma con las que forman la misma institución jurídica. Ello lo completa el mencionado artículo 3.1 del Código Civil con el precepto de que la interpretación debe atender al “espíritu y finalidad de la norma”, es decir, que cuando una norma es clara no cabe realizar ninguna interpretación que tergiverse el sentido de sus palabras.

Los criterios de interpretación de los contratos, por otra parte, giran también alrededor de los términos del contrato (el “sentido literal de las cláusulas”) y la intención de los contratantes: es decir, la literalidad de esos términos en cuanto sean claros y de que no haya duda sobre la intención de las partes que lo celebraron.

TERCERO.- Es sobre estos criterios hermenéuticos sobre los que debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Como resultado de la negociación colectiva del sector en el que se encuadra la empresa XXX, S.A., el de la industria de la construcción y obras públicas, se publicó el 26/9/2017 el VI Convenio colectivo general del sector de la construcción, sucesor a su vez del V Convenio colectivo general de dicho sector, publicado el 15/3/2012, y, en el ámbito territorial de la provincia de Barcelona, el Convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de dicha provincia para los años 2012-2015, que es de aplicación en la empresa como recoge la misma cuestión sometida a arbitraje.

Ambas normas regulan en los mismos términos el plus que nos ocupa. El Convenio provincial lo hace en su artículo 16:

Artículo 16. Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos y de trabajos de altura o montaña.

16.1. A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, o de altura o montaña, deberá abonárseles un incremento del 25% sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10%.

16.2. Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligados a satisfacer los citados aumentos aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo.

16.3. Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad dejarán de abonarse los indicados incrementos, no teniendo, por tanto, carácter consolidable.

16.4. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo, labor o actividad debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, corresponde a la autoridad judicial, resolver lo procedente.

16.5. El plus de montaña se establece en cada categoría profesional para quienes trabajan a una altitud superior a los 1.500 metros y a la intemperie.

16.6. Al plus de altura tendrán derecho los trabajadores que, prestando sus servicios ordinariamente en talleres, almacenes o fábricas, realicen con carácter circunstancial trabajos de colocación de estructuras, cubiertas y otros elementos o aparatos al exterior de los edificios, en alturas superiores a 12 metros, mientras efectúan las citadas misiones.

16.7. Las empresas, con la colaboración de los comités de seguridad y salud en el trabajo o vigilantes de seguridad, en su caso, procurarán reducir al máximo los riesgos derivados de los trabajos penosos, tóxicos o peligrosos.

16.8. Las partes firmantes reconocen la importancia que tiene para el conjunto del sector la progresiva desaparición de este tipo de trabajos o, cuando menos, la reducción al mínimo posible de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad que repercutan negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores, teniendo, en cualquier caso, estos trabajos, carácter transitorio y coyuntural.

Es, por tanto, un complemento de puesto de trabajo, de índole funcional, cuya percepción depende exclusivamente de la realización de las tareas que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, o de altura o montaña.

b) Para acceder al derecho a percibir ese incremento deben realizarse tareas que revistan el carácter de excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, así como –aunque no conste expresamente en dicho precepto, pero sí por aplicación de nuestra normativa de prevención de riesgos laborales y ha establecido la doctrina judicial- deben haberse adoptado previamente las medidas preventivas procedentes en cada caso, siguiendo los principios establecidos en dicha  normativa, cuyo marco es la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y que obliga a los empresarios a eliminar el riesgo, o, en su defecto, a minorarlo hasta el límite posible. Así, sólo en el caso de que, una vez adoptadas, se mantenga el carácter excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso del trabajo, procederá dicho complemento, siendo la voluntad de la norma que tenga carácter transitorio y coyuntural.

Por aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ningún trabajo o tarea debería ser en sí mismo tóxico, penoso o peligroso, ya que el empresario, una vez conocida la evaluación de riesgos, debiera proceder a adoptar las medidas adecuadas para eliminar los distintos riesgos (art. 14 LPRL). Por ese mismo motivo el convenio le da ese carácter transitorio al plus.

No obstante lo anterior, la empresa XXX y sus trabajadores han venido reconociendo este plus, que se abonaba, como la propia empresa reconoce, “de manera general, sin particularizar en actividades ni situaciones concretas”; e incluso ha sido objeto de negociación su percepción: como hemos señalado, en el acuerdo de 2012 se suspendió el abono del plus a cambio de una reducción de jornada a los afectados. Ese acuerdo nos define, precisamente, las circunstancias que las partes retribuyen con el plus: se trata de “circunstancias de especial penosidad derivadas de condiciones anormales de temperatura, humedad o como consecuencia del esfuerzo suplementario que realizaban los trabajadores”. Lo repetimos: tales circunstancias eran reconocidas de modo general al trabajo ferroviario en los túneles de la red de metro.

c) Como ni el Estatuto de los Trabajadores ni el convenio definen lo que debe entenderse por excepcionalidad penosidad, toxicidad o peligrosidad, habrá que acudir al sentido que la empresa (si el establecimiento es unilateral) o las partes (si se establece de modo bilateral) le hayan dado al crearlo. No siempre es fácil: en algunos casos la negociación colectiva ofrece ejemplos de relaciones de puestos de trabajo o de tareas que implican la percepción del plus; en otros supuestos la determinación concreta de la percepción se remite a la valoración del puesto y a la determinación de los factores de riesgo que puedan concurrir. En estos casos no se precisa una definición general, sino que basta contrastar el puesto desempeñado.

En el caso objeto del presente arbitraje no disponemos de un sistema semejante, y por tanto hay que acudir a una definición de tipo general, que nos ayude determinar si concurre en el presente caso. Tal y como se definen en el informe aportado por la empresa, se puede concluir que la peligrosidad se asocia a riesgos de seguridad laboral, la toxicidad a riesgos higiénicos relacionados con el contacto, transporte o manipulación de sustancias que implican riesgos, y la penosidad con tareas que implican un constante esfuerzo o son dificultosas o aflictivas.

No se plantea desacuerdo alguno en relación con la toxicidad o la peligrosidad: en el trámite de audiencia los representantes de los trabajadores ya reconocen que estos factores no están presentes. Lo que sí reclaman es la excepcional penosidad del trabajo realizado.

d) Un trabajo excepcionalmente penoso es el resultante de una situación de trabajo difícil y ardua que causa degradación del estado de salud de los trabajadores, derivada del entorno y las condiciones de trabajo –que, por sus características específicas, no pueden ser alteradas o serlo sólo en parte a través de la aplicación de las medidas preventivas procedentes- Ello incluiría, entre otros, los siguientes riesgos –algunos de ellos enumerados en el propio informe aportado por la empresa: los riesgos por exposición a ruido y vibraciones; los riesgos por exposición al frío o calor; los trabajos que comporten una excesiva carga física o mental; los que impliquen exposición a olores desagradables, que, sin embargo, no suponen problema higiénico; el riesgo biológico; el trabajo nocturno; en general, por tanto, trabajos que supongan la concurrencia de varios factores de riesgo, aun cuando ninguno de ellos, individualmente considerado, supere su límite admisible.

e) La excepcionalidad o inusualidad del carácter penoso del trabajo  ha sido considerada por nuestros tribunales de la siguiente manera: que para el reconocimiento y concesión del plus “no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia». Y más adelante añade que «es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional»; en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 5786/2016, de 21 de diciembre, en su fundamento de derecho quinto, punto 3.

Debe, por tanto, estarse, para considerar si hay o no derecho al plus, a las condiciones de trabajo de los concretos trabajadores, en comparación con las de los trabajadores que realizan ese mismo oficio y cuyos puestos de trabajo no se desempeñan con características tan extremas, ya que en caso de que aquellos se vean obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, se habrá producido un desequilibrio en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado.

Sabemos que para ambas partes, la excepcional penosidad reside en la realización de unos trabajos en los que concurren circunstancias anormales de temperatura, humedad o esfuerzo suplementario: es decir, un conjunto de factores mensurables junto a otros (“esfuerzo complementario”) que no lo son tanto. Estos factores son los que se ha entendido que concurren en el trabajo en los túneles y así lo reconocen ambas partes en el acuerdo ya mencionado. Como el plus, tanto en el convenio general de la construcción como en el provincial de Barcelona, está vinculado al mantenimiento de unas circunstancias, hay que entender que si la empresa suprime el plus es porque las circunstancias existentes en el momento del pago (2016) han dejado de existir, y así lo demuestra.

CUARTO. – Debemos considerar ahora en qué circunstancias se desarrolla el trabajo de los trabajadores de mantenimiento en los túneles del metro, y si procede, en base a las mismas, la calificación de excepcionalmente penoso.

Para ello, deberemos analizar cómo confluye el conjunto de factores de riesgo o condiciones de trabajo que hemos descrito más arriba:

1.- Exposición al ruido:

Los resultados del informe sobre exposición al ruido, recogidos en el apartado cuarto de los antecedentes de hecho, detallan la existencia de puestos de trabajo con niveles de exposición superiores al valor inferior de exposición que da lugar a una acción (80 dBA) y puestos con niveles por encima del valor superior de exposición que da lugar a una acción (85 dBA) -en un caso de 93,17 dB(A)-, valores recogidos en el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sin que en ningún caso el informe prevea como medida preventiva la obligatoria de establecer y ejecutar un programa de medidas técnicas y/o de organización, tal y como señala el artículo 4.2 de dicha norma reglamentaria, y se limita a prever el uso de equipos de protección individual.

Señala también el informe los valores finales de exposición del trabajador, resultado de tener en cuenta el factor de atenuación de los protectores auditivos, con lo que aquellos quedan siempre por debajo de los 80 dB(A).

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casación por unificación de doctrina ha señalado que la exposición que hay que tener en cuenta para la atribución del derecho al plus de penosidad es la real del trabajador y no la del puesto de trabajo. Así, la sentencia de la sala del Tribunal Supremo 3976/2010, de 14 de junio, teniendo en cuenta resoluciones anteriores a la actual normativa de prevención de riesgos laborales y los fines de ésta, ha considerado que “tiene razón el recurrente porque en estas sentencias se mantuvo que los 80 decibelios de límite para poder hablar de penosidad habrían de medirse sin cascos; pero no se puede olvidar que aquellas resoluciones se dictaron en un momento en el que las medidas de prevención carecían del perfil y precisión que tienen ahora, fundamentalmente después de la Directiva Marco 89/391/CEE” y que, por lo tanto, “en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores, cuya referencia no existía en la normativa anterior. En definitiva, se llega a la conclusión de que ha sido modificada y perfeccionada toda la previsión normativa sobre la prevención de los riesgos derivados del ruido, personalizando e individualizando el sentido de la protección”.

Pese a ello, debemos tener en cuenta que, en el presente caso sometido a arbitraje, el desarrollo del trabajo con el uso de los protectores auditivos (que no puede, en ningún caso, equiparse a su desarrollo en un ambiente en el que el nivel de ruido en el puesto de trabajo fuera equivalente, sin necesidad de utilización de equipos de protección individual, al del nivel de exposición real de los trabajadores cuando utilizan dichos equipos, y ello por la penosidad que aporta tal utilización, la cual, además, viene exigida por la ausencia de medidas técnicas u organizativas de carácter general), concurre con otros elementos que caracterizan la penosidad del concreto puesto de trabajo y que estamos comentando.

Por lo demás, algunas resoluciones judiciales han tenido en cuenta las regulaciones convencionales que prevén un plus de penosidad por la exposición a ruido cuando se dan los siguientes requisitos:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Es el caso del Convenio colectivo de estatal del sector de industrias cárnicas, publicado en el BOE el 11/2/2016, por resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de Empleo, y de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 6844/2009, de 18 de mayo, que considera, en su fundamento de derecho segundo y en relación con igual redacción de la previsión en convenio anterior, que las previsiones reglamentarias sobre obligaciones empresariales en materia de equipos de protección individual no excluyen, sin embargo, la consideración del puesto de trabajo como penoso a los efectos del plus reclamado, dado que las previsiones del artículo 57 del Convenio de aplicación comportan el abono cuando no es técnicamente posible la reducción de la exposición por debajo del nivel de 80 decibelios, contemplándose expresamente el uso de los protectores auditivos individuales como requisito para el percibo del plus, como así ya ha interpretado la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla-León ( Valladolid) de 7 de febrero de 2007, dictada en recurso de suplicación n º 2257/2006, en relación con el mismo precepto convencional que aquí analizamos, concluyendo que el Convenio condiciona primariamente el derecho al plus debatido al mantenimiento del nivel de exposición por incumplimiento o imposibilidad técnica, de modo que el uso de la protección está contemplada expresamente en el convenio colectivo, sin que el uso perjudique el derecho del trabajador al citado plus, sino todo lo contrario, ese uso se convierte en requisito para el percibo del plus.

En cuanto a los efectos en la salud de la exposición a ruido, la Organización Mundial de la Salud considera que existe riesgo de pérdida de capacidad auditiva con exposiciones superiores a 75 dBA durante 8 horas diarias. También se consideran otros efectos mediados por reacciones de estrés, como alteraciones cardiovasculares (hipertensión arterial); las interferencias en la comunicación y el lenguaje hablado (con el consiguiente peligro para la seguridad en determinados trabajos), y la distorsión en la realización de actividades mentales y psicomotoras, disminuyendo el rendimiento y la concentración.

2.- Vibraciones mano-brazo:

Las conclusiones del informe son que existe riesgo para dos de las máquinas y operaciones empleadas: el mosquito en traviesa de madera y la motoclavadora en traviesa de madera, proponiendo la adopción de medidas organizativas (tendentes a limitar el tiempo de exposición), de mantenimiento, protección individual y formativas para reducirlo. Sobre este particular, la empresa alega que ha establecido protocolos para no superar el tiempo de exposición. Nada se indica sobre el cumplimiento de tal protocolo o sobre su contenido específico.

Los efectos de las vibraciones en la salud pueden ser muy variados, desde la pérdida del equilibrio, la visión borrosa y la falta de concentración hasta daños permanentes en órganos diversos.

3.- Condiciones térmicas:

El informe concluye que no hay limitaciones en relación con este factor, ya sea porque no se alcanzan los límites para entender la concurrencia del riesgo, ya sea porque el tiempo de trabajo en tales condiciones no alcanza un nivel relevante. Aun así, se aprecian temperaturas elevadas en las actividades de perfilado de balasto, soldadura y cambio de traviesas, y aunque no exista riesgo de shock térmico (en función del tiempo de exposición, que el informe cifra en 2,5 horas), sí se superan los valores establecidos en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad en los lugares de trabajo (anexo III).

El principal riesgo de las altas temperaturas es el de estrés térmico, que puede tener consecuencias graves si no se actúa rápidamente, y el síncope por calor. Además, un ambiente térmico inadecuado puede producir agotamiento y erupciones cutáneas, calambres y deshidratación por la pérdida de líquidos y sales a través de la sudoración.

4.- Condiciones de iluminación:

Existen, según el informe aportado, deficiencias que hay que corregir, aumentando el número de focos y la potencia lumínica de las linternas frontales de los trabajadores. La empresa manifiesta que ha hecho esto último.

El nivel de iluminación tiene relación con el funcionamiento normal de los ritmos circadianos y la regulación de numerosas funciones fisiológicas; con el nivel de atención, la fatiga y el estado anímico, el estrés, las cefaleas, el confort y la fatiga visual. La iluminación deficiente es una causa bien conocida de accidentalidad.

En resumen, en todos los apartados existen factores de penosidad, que deben ser corregidos mediante medidas de protección individual o medidas que limiten el tiempo de exposición (y en relación con el estrés térmico, se considera que el tiempo de exposición ya es suficientemente corto). No se trata de un único factor. El informe toma cuatro en consideración, y en ninguno de ellos (salvo en el caso de las condiciones de temperatura, donde parte ya de la existencia de un determinado tiempo de exposición) concluye que no exista penosidad, sino que condiciona su apreciación a la adopción de alguna medida.

Además de los factores de riesgo señalados, que son los que toma en consideración el informe aportado por la empresa, existen otros que vienen a configurar ese segundo elemento a considerar en el plus: los que determinan la existencia de un “esfuerzo suplementario” en el desarrollo del trabajo, y sobre los que nada se dice ni en el informe ni en la restante documentación aportada. Pueden citarse:

•  Malos olores.
•  Riesgo biológico por presencia de roedores, insectos, aguas fecales, jeringuillas…
•  Situaciones de riesgo ergonómico y por “carga” física.
•  Riesgo psicosocial derivado tanto del diseño y condiciones de trabajo (trabajo manual de baja influencia, en condiciones de aislamiento, en túnel con exposición a ruido y con obligada utilización de protectores auditivos…), como del trabajo nocturno no voluntario ni rotatorio, que implica el trabajo en horarios asociales de forma regular, y que constituye un hecho de especial relevancia en este caso. De la revisión del Informe Preliminar de la evaluación de riesgos psicosociales (8 de Junio se 2012) puede desprenderse que el puesto de trabajo de Oficial Ferroviario es uno de los más afectados por riesgos psicosociales, especialmente por pocas posibilidades de relación social, bajo apoyo social de superiores y de compañeros, bajo control sobre los tiempos a disposición, baja influencia, alto conflicto de rol, altas exigencias psicológicas y baja estima (como ya ha sido mencionado, en dicho informe preliminar no se determinan medidas preventivas).

QUINTO. – Como resumen de lo expuesto, hay que señalar:

-La empresa XXX ha venido abonando a los trabajadores ferroviarios de mantenimiento que prestan servicio en los túneles de la red de metro un plus denominado de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de manera genérica y sin particularizar en actividades ni situaciones concretas (así lo expone en su escrito entregado a los árbitros en el acto de audiencia).

-Empresa y trabajadores han venido considerando que dicho plus responde a “circunstancias de especial penosidad derivadas de condiciones anormales de temperatura, humedad o como consecuencia de esfuerzo suplementario que realizaban los trabajadores” (así lo exponen ambas partes en el acuerdo de 2012).

-Como la empresa no realiza medición alguna de los factores de riesgo hasta el 2016, hay que entender que la concurrencia de esas circunstancias se apreciaba por ambas partes como un componente de la propia actividad en túnel, sin necesidad de medición, ya que no se realizó ninguna ni siquiera cuando se sustituyó el plus por una reducción de jornada.

-Esta forma de establecer este plus (sin medición alguna, sino atribuyéndolo objetivamente a determinadas tareas) no es excepcional ni inédita en el ámbito laboral. El Convenio colectivo de industrias cárnicas mencionado, por ejemplo, recoge un listado de actividades que considera penosas “per se”.

-No obstante lo anterior, en 2016 la empresa efectúa una serie de mediciones de algunos factores y, en base a sus conclusiones, procede a suprimir el plus, al valorar que no existe riesgo. Esto supone, ya de suyo, transformar el concepto del plus existente hasta ese momento, ciñéndolo a la concurrencia de unos factores determinados, con elusión de otros, y pasando, sin ningún acuerdo previo con la representación de los trabajadores, de la generalización a la particularización. De manera acaso muy simplificada, podría decirse que los trabajadores cobraban el plus por el hecho general del trabajo en túnel, y la empresa lo suprime por la falta de concurrencia de factores específicos en ese trabajo. Unos factores elegidos por la empresa que ni siquiera son todos los existentes.

-Bastaría esa constatación, a nuestro juicio, para acoger favorablemente la pretensión de la parte social, pero a mayor abundamiento hay que señalar otros aspectos. El primero es que en el informe no se alude a la ausencia de factores de riesgo, sino a la posibilidad de reducir su impacto adoptando determinadas medidas, que implican un comportamiento activo de la empresa y en muchos casos de los propios trabajadores. Se trata, por tanto, de una reducción condicionada, no de una eliminación en origen. Ello entra dentro de la lógica sobre la que venía abonándose el plus: la consideración general de que el trabajo en el túnel del metro es penoso en sí mismo.

-Por otra parte, hay que tener en cuenta que la valoración que efectúa la empresa es parcial, ya que de todos los factores posibles, sólo se refiere a unos cuantos, obviando, como hemos señalado, las circunstancias de esfuerzo suplementario que también configuran el concepto.

SEXTO.- La conclusión de todo lo expuesto es que para proceder a eliminar el plus de excepcional penosidad se requiere eliminar aquellas circunstancias que le dieron origen y fundamento, y en el presente caso, aunque la empresa ha reducido, e incluso eliminado, alguno de esos factores, no ha quedado acreditado que haya eliminado la consideración del trabajo en el túnel en la red de Metro como fuente de penosidad debido al conjunto de todas las circunstancias de la prestación, consideradas en su conjunto y generalidad.

SEPTIMO. – Dado que hemos considerado que en el supuesto planteado existen condiciones de trabajo que sí se consideran “excepcionalmente penosas”, debemos ahora determinar la modulación y proporcionalidad del correspondiente plus, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del convenio colectivo de aplicación.

El mencionado artículo establece que el plus consiste en un incremento del 25% sobre el salario base, y será del 10% si las funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo.

Las jornadas de los trabajadores que realizan el mantenimiento ferroviario, dentro de túneles, para YYY, son de dos tipos. El primero está constituido por una jornada de 7 horas en 217 días al año. Siendo el tiempo de trabajo en el túnel de 3’5 horas, es precisamente la mitad de la jornada, por lo que el plus a percibir debe ser del 10% del salario base establecido para cada categoría profesional en el Convenio colectivo de aplicación, el provincial de Barcelona ya mencionado. En el caso de que consideráramos que el trabajo físico se realiza en un tiempo inferior, ya que a esas 3,5 horas debería descontarse el tiempo de traslado al punto de trabajo (según los albaranes de trabajo aportados por la empresa, suele oscilar sobre las 3 horas, entre la 1 h y las 4 h), seguiríamos estando en el parámetro convencional establecido para percibir el plus en el 10% del salario base. La misma solución debe aplicarse a los trabajadores a tiempo parcial, que prestan servicio las mismas horas.

Por todo lo anterior, de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre las partes, con respecto a la cuestión a dirimir, se emite el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

Sobre las cuestiones planteadas en el presente procedimiento debe resolverse:

1)      Que las tareas desarrolladas por los operarios ferroviarios de mantenimiento dentro de los túneles de la red de Metro deben considerarse como de excepcional penosidad a los efectos de percibir el plus regulado en el art. 16 del convenio colectivo aplicable.

2)      Que el porcentaje aplicable sobre el salario base para determinar la cuantía de dicho plus para todos los operarios afectados es del 10 %.