LAUDO ARBITRAL<\/p>\n
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DICTADO EL D\u00cdA 19 DE NOVIEMBRE DE 2002, POR JOS\u00c9 IGNACIO GARC\u00cdA NINET, MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N DEL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA NDL, CON DOMICILIO EN VILADECANS (BAIX LLOBREGAT) Y SUS TRABAJADORES EN CUYO NOMBRE INTERVIENE LA FEDERACI\u00d3N AGROALIMENTARIA DE UGT:<\/p>\n
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La representaci\u00f3n de la Empresa NDL, otorgada en la persona de D. FRANCESC PEREZ FORNELLS,\u00a0 en calidad de Apoderat, y, de otra parte, la representaci\u00f3n de los trabajadores de dicha empresa D. E.Q.C.y D. A. P. B. (de la citada Federaci\u00f3n Agroalimentaria UGT), acordaron el d\u00eda 9 de octubre de 2002, tras resultar infructuoso el ACTO DE CONCILIACION celebrado en dicha fecha en la sede del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a (Barcelona) para resolver la controversia existente acerca de los conceptos que deben integrar la RETRIBUCI\u00d3N DE VACACIONES, someterse expresamente al tr\u00e1mite de arbitraje previsto en el art\u00edculo 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, y a dicho efecto nombraron por unanimidad a quien esto suscribe como ARBITRO para resolver el conflicto que les enfrenta, dirimiendo la siguiente cuesti\u00f3n:<\/p>\n
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\u00abDeterminar los conceptos salariales fijos y variables, as\u00ed como su f\u00f3rmula de c\u00e1lculo, que forman parte de la n\u00f3mina correspondiente al periodo de vacaciones (30 d\u00edas)\u00bb.<\/p>\n
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A N T E C E D E N T E S<\/p>\n
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PRIMERO.- Las relaciones laborales entre la Empresa NDL y su personal se rigen por el Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los a\u00f1os 2001 y 2002 (DOGC 08\/05\/2002), Marginal 2194\/2002.<\/p>\n
<\/p>\n
SEGUNDO.- El citado Convenio Colectivo, en su art. 7\u00ba, se\u00f1ala que para todo lo no previsto en el mismo, se estar\u00e1 a lo dispuesto en los vigentes:<\/p>\n
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\u00abLey 8\/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores, texto refundido seg\u00fan Real Decreto Legislativo 1\/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo de 1995).<\/p>\n
<\/p>\n
Ley 31\/1995, de 8 de noviembre, Ley de Prevenci\u00f3n de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995).<\/p>\n
<\/p>\n
Reglamento de manipuladores de alimentos (Real Decreto 2505\/1983, de 4 de agosto de 1993) (sic).<\/p>\n
<\/p>\n
O las que amopl\u00eden, mejoren o sustituyan a las vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio colectivo.<\/p>\n<\/div>\n
\n
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Queda expresamente excluida como derecho supletorio la derogada Ordenanza Laboral para las industrias de alimentaci\u00f3n, de acuerdo con la disposici\u00f3n transitoria sexta del Estatuto de los Trabajadores, rigi\u00e9ndose en el futuro por el presente Convenio colectivo\u00bb.<\/p>\n
<\/p>\n
TERCERO.- Asimismo, existe un LAUDO ARBITRAL PARA LA INDUSTRIA DE LA ALIMENTACI\u00d3N de 29 de marzo de 1996, que fu\u00e9 dictado al amparo de lo establecidos en la Disposici\u00f3n Transitoria Sexta del Estatuto de los Trabajadores, una vez concluidas, sin acuerdo, las negociaciones dirigidas a sustituir la Ordenanza Laboral para las Industrias de la Alimentaci\u00f3n de 8 de julio de 1975.<\/p>\n
<\/p>\n
Este LAUDO es aplicable en la medida de lo que dispone el art. 2.3 del mismo, donde se dispone que a la entrada en vigor de un acuerdo o convenio colectivo que regule alguna o algunas de las materias sobre las que versa el presente Laudo producir\u00e1 la total o, en su caso, parcial inaplicaci\u00f3n del mismo en el sector, subsector o empresa en el que aqu\u00e9l se haya pactado. El referido acuerdo o convenio colectivo ser\u00e1 siempre de aplicaci\u00f3n preferente, desplazando a este Laudo con el que, por consiguiente, en ning\u00fan caso entrar\u00e1 en concurrencia a los efectos previstos en los arts. 84.3.3 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores.<\/p>\n
<\/p>\n
Por lo que aquello que no est\u00e9 previsto en el Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los a\u00f1os 2001 y 2002 (DOGC 08\/05\/2002), Marginal 2194\/2002, podr\u00e1 encontrar su regulaci\u00f3n en este LAUDO, si es que la hubiere.<\/p>\n
<\/p>\n
CUARTO.- Con fecha de 19 de septiembre de 2002 tuvo lugar la presentaci\u00f3n del escrito introductorio al tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n y mediaci\u00f3n, ante el Tribunal Laboral de Catalunya, por parte de la Federaci\u00f3 Agroaliment\u00e0ria de la UGT de Catalunya frente a NDL, en relaci\u00f3n con una serie de cuestiones relacionadas con el modo de retribuir el per\u00edodo de vacaciones en dicha empresa, significando que tal empresa retribuye \u201ceste per\u00edodo con los conceptos fijos de la n\u00f3mina, no contemplando los de car\u00e1cter variable\u201d, por lo que el objeto y pretensi\u00f3n de la conciliaci\u00f3n era el de \u201cinclusi\u00f3n en la retribuci\u00f3n de vacaciones del promedio de incentivos, plus nocturno, plus penoso, asistencia, etc. , que compensan actividades de car\u00e1cter normal (art. 7 Convenio 132 OIT y jurisprudencia)\u201d.<\/p>\n
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QUINTO.- El d\u00eda 9 de octubre de 2002, siendo las 16.00 horas, tuvo lugar el intento de conciliaci\u00f3n-mediaci\u00f3n, en la sede del Tribunal Laboral de Catalunya bajo la presidencia del Dr. D. Jos\u00e9 Luis Salido Ban\u00fas, actuando en nombre de los trabajadores D. A. P.B. de la Federaci\u00f3n Agroalimentaria de UGT y el trabajador de la mercantil referida D. E. Q. C., y por parte de la empresa NDL, D. F. P. F., en su calidad de Apoderat de la misma.<\/p>\n<\/div>\n
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Como en dicho acto de conciliaci\u00f3n ambas partes se mantuvieron en sus posicionamientos, no aceptando la empresa el contenido del escrito introductoria de la Federaci\u00f3 Agroaliment\u00e0ria de la UGT de Catalunya en defensa de los presuntos derechos conculcados de los trabajadores, se di\u00f3 por finalizado el acto, acordando ambas partes someterse expresamente al tr\u00e1mite de arbitraje previsto en los art\u00edculos 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombraron por unanimidad a D. Jos\u00e9 Ignacio Garc\u00eda Ninet, Arbitro del cuerpo laboral de \u00e1rbitros del Tribunal Laboral de Catalunya.<\/p>\n
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SEXTO.- La cuesti\u00f3n a dirimir en el presente arbitraje, al que se sometieron ambas representaciones, se concret\u00f3 en lo siguiente:<\/p>\n
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\u201cdeterminar los conceptos salariales fijos y variables, as\u00ed como su f\u00f3rmula de c\u00e1lculo, que forman parte de la n\u00f3mina correspondiente al per\u00edodo de vacaciones (30 d\u00edas)\u201d<\/p>\n
Tal arbitraje tiene calidad de arbitraje de Derecho.<\/p>\n
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S\u00c9PTIMO.- Con fecha de 9 de octubre de 2002, y de acuerdo con el Reglamento del Tribunal Laboral de Catalunya, se comunic\u00f3 al Dr. D. Jos\u00e9 Ignacio Garc\u00eda Ninet su designaci\u00f3n como Arbitro para el arbitraje de referencia, lo que fue aceptado por el suscribiente con fecha de 14 de octubre de 2002.<\/p>\n
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OCTAVO.- El Arbitro convoc\u00f3 inicialmente a las partes para el d\u00eda 17 de octubre a las 9.30 horas para la realizaci\u00f3n del arbitraje en la sede del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, pero en los dos d\u00edas inmediatos a la fecha de su realizaci\u00f3n, y a solicitud de la representaci\u00f3n de la empresa, hubo que suspender el acto y trasladarlo al d\u00eda 31 de octubre, pues era la primera fecha posible tras esta suspensi\u00f3n sobrevenida e inesperada, con la conformidad de ambas partes.<\/p>\n
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NOVENO.- Al tr\u00e1mite de audiencia ambas representaciones pod\u00edan aportar no s\u00f3lo las argumentaciones que estimaran convenientes para la defensa de sus respectivos puntos de vista\u00a0 e intereses, sino tambi\u00e9n la documentaci\u00f3n y escritos donde reflejaran con mayor claridad sus enfrentados posicionamiento, como as\u00ed hicieron en el mentado tr\u00e1mite de audiencia ante el Arbitro designado por las partes.<\/p>\n
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D\u00c9CIMO.- El d\u00eda 31 de octubre de 2002, a las nueve horas y treinta minutos y en los locales del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, tuvo lugar, finalmente el tr\u00e1mite de audiencia correspondiente al procedimiento de arbitraje, expediente PAB 382\/2002, al que asistieron por la representaci\u00f3n de la empresa D. F.P.F. y por la representaci\u00f3n de los trabajadores D. A. P.B. y D. J.N.R., actuando como secretario D. X.E.L., Secretario del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a.<\/p>\n
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Abierto el acto, se concedi\u00f3 la palabra en primer t\u00e9rmino a la representaci\u00f3n de los trabajadores, los cuales se ratificaron en sus posicionamientos iniciales, en el sentido de que en la retribuci\u00f3n de vacaciones no se contemplan ciertos complementos, como por ejemplo el complemento de pagas extras, as\u00ed como , en algunos supuestos, primas, pluses de nocturnidad, pluses de peligrosidad, asistencia, etc. Por lo que se solicita se contemple en la paga de las vacaciones el promedio de los seis meses inmediatamente anteriores de primas, plus de nocturnidad, plus de peligrosidad, plus de asistencia o puntualidad, mayor tiempo de dedicaci\u00f3n, mayor tiempo de dedicaci\u00f3n penoso, mayor tiempo de dedicaci\u00f3n nocturno, etc. En este sentido se hizo entrega de una serie de documentos hist\u00f3ricos as\u00ed como de algunas n\u00f3minas de distintos trabajadores.<\/p>\n
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Por parte de la empresa hubo reafirmaci\u00f3n de su postura en sentido contrario, exponiendo verbalmente la historia del complemento por pagas extras, que tiene su origen en un viejo Acuerdo de 30 de abril de 1976, sobre el que posteriormente volveremos.<\/p>\n
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UND\u00c9CIMO.- Ambas representaciones, y a la vista de las nuevas alegaciones que all\u00ed se hicieron y de las, a veces, tortuosas explicaciones de la historia de algunas partidas salariales o extrasalariales , quedaron comprometidas en hacer entrega a este Tribunal, por todo el d\u00eda 8 de noviembre de 2002, de la documentaci\u00f3n complementaria relacionada con la historia y desarrollo del complemento por pagas extras, dadas las discrepancias existentes entrambas partes.<\/p>\n
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DUOD\u00c9CIMO.- Tras haberse intentado infructuosamente un acercamiento entre las posturas de ambas representaciones se di\u00f3 por finalizado el tr\u00e1mite de audiencia entre las partes, con el resultado de \u201csin acuerdo\u201d.<\/p>\n
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DECIMOTERCERO.- El d\u00eda 6 de noviembre de 2002 y, para mejor proveer, el ARBITRO se dirigi\u00f3 a ambas partes mediante un escrito que textualmente dec\u00eda:<\/p>\n
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\u201cA efectos de calificar una serie de extremos derivados de las distintas partidas salariales que vienen percibi\u00e9ndose por los distintos trabajadores, ruego tengan a bien precisar los siguientes extremos, referidos a los siguientes conceptos:<\/p>\n
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–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 MEJORA VOLUNTARIA<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N NOCTURNO<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N PENOSO<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO SALARIAL<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 PRIMAS<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO<\/p>\n
–\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO JORNADA<\/p>\n
<\/p>\n
De todos ellos rogamos clarifiquen a qu\u00e9 trabajadores se les reconoce, en qu\u00e9 norma o pacto se regula cada uno de dichos complementos, si se trata de cantidad fija o variable, en caso de ser cantidad variable, sobre qu\u00e9 base se aplica y qu\u00e9 porcentaje se aplica.<\/p>\n
<\/p>\n<\/div>\n
\n
Asimismo, se ruega aclaraci\u00f3n acerca de en qu\u00e9 fecha exacta se fij\u00f3 el complemento de pagas extras que se abona en los meses de septiembre y enero, as\u00ed como, sobre qu\u00e9 factores (base y porcentaje) se aplica.\u201d<\/p>\n
<\/p>\n
DECIMOCUARTO.- Con fecha 8 de noviembre tuvo entrada en el Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a el escrito conjunto y firmado por ambas partes en conflicto, fechado en Cornell\u00e0 a siete de noviembre de 2002, con relaci\u00f3n a la solicitud de clarificaci\u00f3n de los conceptos solicitados en escrito de fecha 6 de noviembre de 2001 (debe querer decir 2002).<\/p>\n
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FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n
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PRIMERO.- Sin necesidad de entrar aqu\u00ed en los detalles del largo proceso hist\u00f3rico de consecuci\u00f3n del derecho a vacaciones retribuidas, cabe recordar que fu\u00e9 el art. 56 de la Ley Republicana de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (Gaceta de los dias 22 y 28) el que regul\u00f3 por vez primera y con alcance general el derecho a vacaciones retribuidas con una duraci\u00f3n m\u00ednima de siete d\u00edas. En el momento presente hay que se\u00f1alar que la normativa b\u00e1sica de las vacaciones anuales retribuidas se encuentra en el art. 40.2<\/em> de la CE, arts. 38 y 58.3<\/em> del ET y Convenios de la OIT n\u00fams. 101, de 26 junio 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, y n\u00fam. 132, de 24 junio 1970, sobre vacaciones anuales pagadas, aplicable a los trabajadores asalariados con exclusi\u00f3n de los agr\u00edcolas y de la gente del mar y art. 7.1<\/em> de la Directiva 93\/104\/CE de 23 noviembre, del Consejo relativa a determinados aspectos de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo.<\/p>\n <\/p>\n SEGUNDO.- Junto a las citadas fuentes generales reguladoras del derecho a vacaciones no cabe olvidar el singular papel que juegan o pueden jugar los convenios colectivos, dentro de los l\u00edmites correspondientes del respeto a la ley.<\/p>\n <\/p>\n TERCERO.- De conformidad con el art. 40.2 de la CE\u00a0 \u00ablos poderes p\u00fablicos garantizar\u00e1n el descanso necesario, mediante las vacaciones peri\u00f3dicas retribuidas\u00bb.<\/p>\n <\/p>\n CUARTO.-\u00a0 La finalidad de esta instituci\u00f3n, dentro del complejo entramado de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo, y de los derechos de contenido f\u00edsico de los trabajadores en el marco de la relaci\u00f3n de trabajo, no es otra que la de proporcionar un descanso reparador de las fuerzas del trabajador tras once meses de actividad, tanto en su favor como de su recuperaci\u00f3n para volver a ser rentable y productivo para la empresa para la que trabaja, pero ello exige que tal descanso sea sin p\u00e9rdida de su retribuci\u00f3n, que se entiende se ha ido devengando a lo largo de los once meses anteriores, y en este sentido el art. 26.1 del Estauto de los Trabajadores, al regular el salario con alcance general, nos dice que se considerar\u00e1 salario la totalidad de las percepciones econ\u00f3micas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestaci\u00f3n profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneraci\u00f3n, o los periodos de descanso computables como de trabajo.<\/p>\n<\/div>\n \n A nadie se le escapa que en la sociedad actual el derecho de vacaciones contempla diversas finalidades y tiene una gran implicaci\u00f3n econ\u00f3mica y sociol\u00f3gica que escapa de nuestra atenci\u00f3n ahora. De acuerdo con el art. 38<\/em> del ET\u00a0 y los arts. 4.1 y 6<\/em> del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, de 24 junio 1970, todo trabajador tiene derecho, cada a\u00f1o, a un per\u00edodo de vacaciones retribuidas de 30 d\u00edas naturales como m\u00ednimo. El art. 7.1<\/em> de la Directiva 93\/104\/CE se\u00f1ala, como m\u00ednimo, cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtenci\u00f3n y concesi\u00f3n establecidas en las legislaciones y\/o pr\u00e1cticas nacionales, precisando (en su punto 2) que el periodo m\u00ednimo de vacaciones anuales retribuidas no podr\u00e1 ser sustituido por una compensaci\u00f3n financiera, excepto en caso de conclusi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral. Cabe, por tanto, la ampliaci\u00f3n de las vacaciones por convenio colectivo o pacto individual.<\/p>\n <\/p>\n QUINTO.- El Estatuto de los Trabajadores\u00a0 se limita a sentar el principio de que las vacaciones deben ser retribuidas pero no entra en el complejo tema de cu\u00e1l ha de ser la cuant\u00eda de esa retribuci\u00f3n. Hay que acudir, por ello, a los Convenios de la OIT( en todo caso el Convenio 132 de la OIT s\u00f3lo ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n en defecto de convenio colectivo que regule la cuesti\u00f3n: Vid. STS de 7 de julio de 1999, RJ,1999\/6797), a los convenios colectivos, as\u00ed como al DSM, de donde cabe extraer las siguientes reglas, sin perjuicio de que se pretenda que la retribuci\u00f3n de vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido con car\u00e1cter ordinario o habitual\u00a0 por el trabajador, tomando en consideraci\u00f3n el relevante papel que juega aqu\u00ed la negociaci\u00f3n colectiva, salvo que \u00e9sta pudiera incidir en partidas consideradas como m\u00ednimos indisponibles[Vid. STS 13 abril 1994 (RJ 1994\/ 2994) y STSJ Castilla y Le\u00f3n, Burgos, 3 abril 2000 (AS, 1031)].<\/p>\n <\/p>\n 1\u00aa) La retribuci\u00f3n debe abonarla el empresario, no existiendo un sistema de abono con cargo a los fondos de la Seguridad Social, y su percepci\u00f3n corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos si aqu\u00e9l falleciera sin haberlas disfrutado.<\/p>\n <\/p>\n 2\u00aa) El art. 7<\/em> del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, no distingue entre prestaciones en met\u00e1lico y en especie a la hora de se\u00f1alar que el monto debido deber\u00e1 ser pagado a la persona empleada interesada antes del efectivo disfrute de las vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona.<\/p>\n <\/p>\n 3\u00aa) De acuerdo con la normativa ordenadora del salario, habr\u00e1 que considerar como retribuci\u00f3n salarial de vacaciones la usual o que regularmente vinieran percibiendo los trabajadores, incluidas, en su caso, aquellas partidas salariales que revistan la naturaleza de condiciones m\u00e1s beneficiosas.<\/p>\n <\/p>\n 4\u00aa) Conviene no olvidar -y \u00e9ste es el esp\u00edritu del Convenio de la OIT n\u00fam. 132 – que para poder disfrutar efectivamente del per\u00edodo vacacional, el trabajador no debe ver mermados los ingresos que percib\u00eda por su jornada normal de trabajo, pues de otro modo renunciar\u00eda de hecho a sus vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n 5\u00aa) La jurisprudencia ha se\u00f1alado, en este sentido, que la retribuci\u00f3n deber\u00e1 \u00abcomprender todos los conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la instituci\u00f3n de proporcionar descanso f\u00edsico y ps\u00edquico al trabajador, el cual podr\u00eda verse afectado si mediara una disminuci\u00f3n en los ingresos econ\u00f3micos, referidos precisamente a unas fechas en que se incrementan los gastos normales\u00bb con exclusi\u00f3n, sin embargo, de \u00abaquellos conceptos salariales de car\u00e1cter extraordinario establecidos, tambi\u00e9n, para compensar actividades extraordinarias, cual es el caso de exceso de jornada, que \u00fanicamente se retribuye cuando realmente se trabaja, por lo que no viene a constituir una retribuci\u00f3n normal\u00bb.<\/p>\n <\/p>\n 6\u00aa) La STS 21 enero 1992 (RJ 1992\/ 59), indica que \u00abel art\u00edculo 38 del ET no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribuci\u00f3n de las vacaciones, laguna legal que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicci\u00f3n social vienen colmando alternativa o acumulativamente mediante la remisi\u00f3n a lo pactado en convenio colectivo que contiene el propio precepto, o mediante la aplicaci\u00f3n de los preceptos en materia del Convenio de la OIT n\u00fam. 132 sobre vacaciones anuales pagadas\u00bb [Vid. adem\u00e1s SSTSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 26 julio 1994 (AS, 3116), acerca de la prevalencia de lo pactado de modo detallado en convenio colectivo frente al Convenio n\u00fam. 132 de la OIT, art.7; vid.asimismo STSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 12 septiembre 1995 (AS, 3400), la cual se\u00f1ala que, a falta de una regulaci\u00f3n concreta del contenido de la paga de vacaciones en el ET, art. 38<\/em>, habr\u00e1 de acudirse al convenio colectivo aplicable, que tiene como funci\u00f3n t\u00edpica, en esta materia, la precisi\u00f3n o especificaci\u00f3n de los factores de c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n de vacaciones, complementando la regla general de la remuneraci\u00f3n normal o media.<\/p>\n <\/p>\n 7\u00aa) Para la STSJ Catalu\u00f1a 13 abril 2000 (AS, 1063) \u201d con la prima de asistencia no se est\u00e1 compensando la realizaci\u00f3n de un trabajo o actividad de car\u00e1cter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo…sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa, conforme al horario habitual establecido\u201d; vid. tambi\u00e9n en este sentido STS, en recurso de casaci\u00f3n para unificaci\u00f3n de doctrina, de 20 diciembre 1991 (RJ 1991\/ 9093), y STCT 16 enero 1987 (RTCT , 2022)].<\/p>\n <\/p>\n 8\u00aa) Se ha declarado la necesidad de incluir en la retribuci\u00f3n de las vacaciones el promedio de las comisiones, del plus de nocturnidad [ no obstante, habr\u00e1 que ver en cada caso lo previsto en el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, pues puede ser que en el mismo se excluya expresamente dicha partida del salario de vacaciones; vid.STSJ Galicia, 18 septiembre 2000(AS, 2834)], o de los incentivos a la producci\u00f3n, teniendo en cuenta que a la hora de calcular tal promedio deben excluirse, en su caso, per\u00edodos en los que el trabajador hubiera estado en situaci\u00f3n de Incapacidad Temporal, ya que entonces no se percibe salario.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n SEXTO.- \u00a0S\u00f3lo pueden, pues, quedar excluidos del promedio los conceptos extraordinarios, establecidos para compensar actividades extraordinarias, como las horas extraordinarias, o los complementos de mayor dedicaci\u00f3n o de disponibilidad o guardia, pues \u00abson componentes salariales cuya instauraci\u00f3n responde a la finalidad de retribuir actividades extraordinarias, ajenas, por tanto, a las que se desarrollan en la jornada normal de trabajo\u00bb, lo que \u00abexcluye queden comprendidas en la garant\u00eda que consagra el art. 7<\/em> del Convenio n\u00fam. 132 de la OIT [Vid.por todas, STS 30 noviembre 1989 (RJ,\u00a0 1989\/292); STSJ Navarra, de 26 septiembre 1995 (AS, 3171) y STCT 4 marzo 1987 (RTCT, 7052), sobre plus de nocturnidad].<\/p>\n <\/p>\n S\u00c9PTIMO.- Respecto de los complementos salariales existe, pues, la presunci\u00f3n \u00abiuris tantum\u00bb de su integraci\u00f3n, salvo los pagados por actividades extraordinarias [Vid.SSTS, en recursos de casaci\u00f3n para unificaci\u00f3n de doctrina, de 7 octubre (RJ 1991\/ 202) y 20 diciembre 1991 (RJ 1991\/ 9093); 14 de febrero de 1994 (RJ 1994\/ 1044); y 8 de junio de 1994 (RJ 1994\/ 5411); STSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 31 enero (AS, 232), 3 abril (AS, 1762) y 23 mayo de 1995 (AS, 2175) y STSJ Galicia 15 mayo de 2000 (AS, 1805) y STSJ Murcia, de 5 junio de 1995 (AS, 2696), la cual recoge que la no expresi\u00f3n del plus de peligrosidad en el convenio colectivo no supone su exclusi\u00f3n del salario de vacaciones].<\/p>\n <\/p>\n OCTAVO.- Tampoco se deben las aut\u00e9nticas (no aquellas que en ocasiones se intenta pasar como tales a efectos fiscales y de no cotizaci\u00f3n a la Seguridad Social) percepciones extrasalariales en la medida en que tienen como finalidad indemnizar o suplir los gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador con motivo de su trabajo, pues si durante las vacaciones no hay que hacer trabajo no se producir\u00e1n dichos gastos.<\/p>\n <\/p>\n NOVENO.- Pese a todo, los convenios colectivos utilizan distintos procedimientos al efecto, en relaci\u00f3n, por ejemplo, al espacio temporal a utilizar para el c\u00e1lculo del promedio -a\u00f1o, semestre, mes o trimestre anterior-, a los conceptos retributivos que deben incluirse, etc. Falta, pues, una disposici\u00f3n general que resuelva la cuesti\u00f3n y finalice con las desigualdades existentes actualmente en el cobro de las vacaciones entre unos sectores y otros : ciertamente, si bien el art. 40.2<\/em> de la CE\u00a0 y el art. 38.1<\/em> del ET\u00a0 garantizan el derecho a las vacaciones, no ofrecen \u00abdato alguno atinente a lo que debe entenderse por remuneraci\u00f3n a tal efecto, dentro de la frecuentemente compleja estructura salarial\u00bb, ni aclaran los distintos factores materiales ni temporales para hallar la cantidad final a satisfacer, limit\u00e1ndose a darnos simplemente la pista de lo que de modo ordinario, promediado o habitual viniera cobr\u00e1ndose [Vid. STCT 19 abril 1989 (RTCT , 2699)].<\/p>\n <\/p>\n D\u00c9CIMO.- Se ha estimado, por lo tanto, que \u00abson v\u00e1lidas las cl\u00e1usulas de los convenios colectivos que establecen una regulaci\u00f3n de la retribuci\u00f3n de las vacaciones en la que falta alguno de los elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria, pudi\u00e9ndose as\u00ed apartar de la regla de la remuneraci\u00f3n normal o media, siempre y cuando se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario.[Vid. SSTS 21 enero 1992 (RJ 1992\/ 59), 30 septiembre 1992 (RJ 1992\/ 6829) y 6 noviembre 1992 (RJ 1992\/ 8786) respectivamente, en recursos de casaci\u00f3n para unificaci\u00f3n de doctrina; vid. asimismo STSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 12 septiembre 1995 (AS, 3400), sobre exclusi\u00f3n del plus de nocturnidad, pero con respeto en c\u00f3mputo anual de los m\u00ednimos indispensables de derecho necesario].<\/p>\n<\/div>\n \n <\/p>\n UND\u00c9CIMO.- El Convenio Colectivo de Trabajo de Chocolates, Bombones, Caramelos y Chicles de la Provincia de Barcelona para los a\u00f1os 2001 y 2002 (DOGC 08\/05\/2002), Marginal 2194\/2002, en su art.35 solamente dispone que todo el personal sujeto al presente Convenio colectivo de trabajo tendr\u00e1 en concepto de vacaciones 30 d\u00edas naturales preferentemente en periodo de verano, y que, por acuerdo entre la empresa y el trabajador, las vacaciones podr\u00e1n disfrutarse de forma fraccionada. O lo que es lo mismo, que no se regula en modo alguna el salario a percibir durante las vacaciones, ni el periodo a promediar.<\/p>\n <\/p>\n DUOD\u00c9CIMO.- Para una mejor comprensi\u00f3n del fen\u00f3meno y de los problemas derivados de esta falta de n\u00edtida regulaci\u00f3n de la materia que nos ocupa, no est\u00e1 de m\u00e1s hacer un breve repaso por cierta jurisprudencia del TS(Sala de lo Social) y doctrina judicial de algunos tribunales superiores de Justicia, pues a trav\u00e9s de ello tendremos cumplida informaci\u00f3n de los derroteros interpretativos por los que habr\u00e1 de transitar el fallo final de este arbitraje de derecho.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n 1.- La Sentencia del\u00a0 Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 21\u00a0 enero 1992 en materia de retribuci\u00f3n de las vacaciones y sobre los conceptos excluidos, se\u00f1ala que el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribuci\u00f3n de las vacaciones, laguna legal que los juzgados y tribunales de la jurisdicci\u00f3n social vienen colmando alternativa o cumulativamente mediante la remisi\u00f3n a lo \u00abpactado en convenio colectivo\u00bb que contiene el propio precepto, o mediante la aplicaci\u00f3n de los preceptos en materia del Convenio de la OIT n\u00fam. 132 sobre vacaciones anuales pagadas, ratificado por Espa\u00f1a en virtud de instrumento de 17-6-1974. Estos dos procedimientos de integraci\u00f3n normativa no son necesariamente incompatibles, sino que pueden ser complementarios. As\u00ed resulta de lo dispuesto en el art. 1 del Convenio OIT 132, que cita en primer lugar, entre los medios de derecho interno para \u00abdar efecto\u00bb a sus disposiciones, a los \u00abconvenios colectivos\u00bb; y as\u00ed resulta tambi\u00e9n del precepto del art. 7.1 de la misma norma internacional, que asigna a la \u00abautoridad competente\u00bb o al \u00aborganismo apropiado\u00bb de \u00abcada pa\u00eds\u00bb -entre los que se incluyen indudablemente las comisiones negociadoras de los convenios colectivos- la determinaci\u00f3n de la forma de c\u00e1lculo de dicharetribuci\u00f3n del per\u00edodo vacacional. Con todo, es de notar, que, seg\u00fan el tenor literal del propio art. 7.1 del Convenio OIT 132, tal retribuci\u00f3n ser\u00e1 \u00abpor lo menos\u00bb la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb, regla cuya finalidad evidente es garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepci\u00f3n de la renta de trabajo habitual. La Sala ha afirmado reiteradamente que el Convenio OIT 132 [que forma parte del ordenamiento interno en virtud del art. 96 de la Constituci\u00f3n y del art. 1.5 del C\u00f3digo Civil] es una norma autosuficiente para cubrir la laguna legal en materia de retribuci\u00f3n de las vacaciones; as\u00ed lo han declarado en fechas recientes las SS 1-10, 7-10, 20-12 y 23-12-1991 (RJ 19917653, RJ 19917202, RJ 19919093 y RJ 19919097), dictadas las tres primeras en unificaci\u00f3n de doctrina. Es tambi\u00e9n jurisprudencia consolidada que la \u00abretribuci\u00f3n normal o media\u00bb a que se refiere el art. 7.1 de dicho Convenio OIT no comprende los conceptos salariales establecidos para compensar \u00abactividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo\u00bb cual es el caso de los pluses de guardia y de disponibilidad fuera de jornada en el convenio de FECSA (S. 23-12-1991), y del complemento \u00abexceso de jornada\u00bb en RENFE (S. 7-10-1991). Sin embargo, el recurso a la normativa de retribuci\u00f3n de vacaciones del Convenio OIT 132, tal como esta \u00faltima aparece formulada, puede dar lugar a un problema hermen\u00e9utico del que se hacen eco impl\u00edcita o expl\u00edcitamente las citadas sentencias, aunque sin entrar a resolverlo por no ser preciso en los casos respectivos. La cuesti\u00f3n radica en la posibilidad o no de que los convenios colectivos establezcan v\u00e1lidamente una regulaci\u00f3n de la retribuci\u00f3n de las vacaciones que sustraiga de la misma alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria. Sobre la eficacia jur\u00eddica de tales cl\u00e1usulas colectivas, de las que constituyen ejemplo las que son objeto de litigio en el presente recurso, no existe una jurisprudencia tan clara como en los puntos se\u00f1alados antes; se hace preciso por ello en esta sentencia de unificaci\u00f3n de doctrina un pronunciamiento inequ\u00edvoco sobre el problema, que evite las discrepancias en la aplicaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico de las que son muestra las sentencias comparadas en este recurso.<\/p>\n <\/p>\n Como toda norma jur\u00eddica integrada en el ordenamiento espa\u00f1ol, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado \u00abseg\u00fan los preceptos y principios constitucionales\u00bb [art. 5.1 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial ], atendiendo fundamentalmente a \u00absu esp\u00edritu y finalidad\u00bb, y<\/p>\n teniendo en cuenta \u00abla realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas\u00bb (art. 3.1 del C\u00f3digo Civil). De acuerdo con estos c\u00e1nones interpretativos no parece posible negar validez a las cl\u00e1usulas colectivas que sustraigan de la retribuci\u00f3n de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciaci\u00f3n rigurosamente matem\u00e1tica a la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb. Tal negativa supondr\u00eda una restricci\u00f3n del principio de autonom\u00eda colectiva que subyace en el reconocimiento de \u00abfuerza vinculante\u00bb a los convenios colectivos de trabajo efectuado en el art. 37.1 de la Constituci\u00f3n; restricci\u00f3n que<\/p>\n no se justifica en el actual contexto hist\u00f3rico en el que no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones -finalidad o raz\u00f3n de ser, como se ha dicho, de la norma internacional de garant\u00eda de remuneraci\u00f3n normal o media- la identidad absoluta de lo percibido en el per\u00edodo vacacional con lo que corresponder\u00eda por actividad normal en un<\/p>\n<\/div>\n \n mes de trabajo. Adem\u00e1s, dicha exigencia de identidad introducir\u00eda un factor de rigidez en cuanto al momento de percepci\u00f3n de las retribuciones, que no concuerda con la flexibilidad en la regulaci\u00f3n de este aspecto del salario contenida en los arts. 3.3, 26.4, y 29.1 y 4 ET. La propia jurisprudencia sobre los pactos o cl\u00e1usulas de \u00abglobalizaci\u00f3n\u00bb o simplificaci\u00f3n salarial se orienta en esta l\u00ednea de consentir el juego de la autonom\u00eda individual o colectiva en cuanto al momento de la percepci\u00f3n del salario, siempre que se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos de derecho necesario. Las conclusiones que deben extraerse del razonamiento anterior son las siguientes: 1) La norma del art. 7.1 del Convenio OIT n\u00fam. 132 de retribuci\u00f3n de las vacaciones con arreglo a la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2) El convenio colectivo tiene como funci\u00f3n t\u00edpica en esta materia de retribuci\u00f3n de vacaciones la precisi\u00f3n o especificaci\u00f3n de los factores de c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneraci\u00f3n normal o media; 3) El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneraci\u00f3n normal o media del per\u00edodo de vacaciones, siempre y cuando se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario.<\/p>\n <\/p>\n 2.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 13 abril 1994 (RJ 1994\/ 2994), nos dice con absoluta nitidez que la cuant\u00eda de las retribuciones est\u00e1 establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art\u00edculo 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por Espa\u00f1a por Instrumento de 16 junio 1972 (Bolet\u00edn Oficial del Estado de 5 julio 1974), seg\u00fan el que \u00ab1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibir\u00e1, por el per\u00edodo entero de esas vacaciones, por lo menos, su remuneraci\u00f3n normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneraci\u00f3n…), calculada en la forma que determine en cada pa\u00eds la autoridad competente o el organismo adecuado. 2. El monto debido en virtud del p\u00e1rrafo 1 deber\u00e1 ser pagado a la parte empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se hay previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona\u00bb.<\/p>\n <\/p>\n 3.- La Sentencia\u00a0 del Tribunal Superior de Justicia Andaluc\u00eda, Sevilla, n\u00fam. 1649\/1994 (Sala de lo Social), de 26 julio, recuerda que la cuesti\u00f3n sobre cu\u00e1les sean los conceptos retributivos que deban incluirse en la paga de vacaciones del personal laboral ha sido objeto en los \u00faltimos tiempos de constante pol\u00e9mica, dado que si bien el art\u00edculo 40.2 de la Constituci\u00f3n consagra el derecho a las vacaciones peri\u00f3dicas retribuidas, ni este precepto ni el art\u00edculo 38 del Estatuto de los Trabajadores -que se limita a se\u00f1alar que el per\u00edodo de vacaciones retribuidas ser\u00e1 el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual- concretan cu\u00e1l sea la retribuci\u00f3n que haya de abonarse en el per\u00edodo vacacional, ni tampoco fija, de forma m\u00e1s amplia o gen\u00e9rica, cu\u00e1les sean los conceptos retributivos que deban incluirse en aqu\u00e9lla. No obstante un examen detenido de la doctrina judicial sentada al efecto (entre las que son de destacar las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15 abril 1987 [RTCT 19879073], 13 octubre 1987 [RTCT 198723653] y 27 septiembre 1988 [RTCT 1988416], y del Tribunal Supremo de 7 octubre 1991 [RJ 19917202], 20 diciembre 1991 [RJ 19919093], 21 enero 1992 [RJ 199259] y 29 diciembre 1992 [RJ 199210373]) permite extraer las siguientes conclusiones: 1.\u00aa) En principio, y como regla general, todo trabajador percibir\u00e1 durante el per\u00edodo de vacaciones \u00abpor lo menos su remuneraci\u00f3n normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneraci\u00f3n que se pague en especie, salvo si trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pa\u00eds la autoridad competente o el Organismo apropiado\u00bb,<\/p>\n<\/div>\n \n conforme dispone el art\u00edculo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, ratificado por Espa\u00f1a en 16 de junio de 1972 (BOE 5 de julio de 1974). 2.\u00aa) Aquella expresi\u00f3n de remuneraci\u00f3n normal o media debe comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales aquellos vinculados de forma normal al desempe\u00f1o de la jornada ordinaria de trabajo, entre los que deben incluirse los complementos personales de antig\u00fcedad, aplicaci\u00f3n de t\u00edtulos, idiomas y similares, y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad … y dem\u00e1s derivados del puesto de trabajo, a que se refieren los apartados A) y B) del art\u00edculo 5 del Decreto 2380\/1973, de 17 agosto, sobre Ordenaci\u00f3n del salario, y el plus de residencia del apartado F), pero no aquellos conceptos salariales extraordinarios consecuencia de un exceso o prolongaci\u00f3n de jornada (horas extraordinarias), o\u00a0 dependientes\u00a0 de\u00a0 una mayor\u00a0 cantidad o\u00a0 calidad\u00a0 de\u00a0 trabajo\u00a0 (primas, incentivos, etc.), ni, naturalmente, los conceptos extrasalariales (dietas, plus de transporte, …), aunque nada impide que, en virtud de pacto, tambi\u00e9n se incluyan todos o parte de tales conceptos. 3.\u00aa) Esa remuneraci\u00f3n normal o media, en los t\u00e9rminos indicados, debe aplicarse en el c\u00e1lculo de la paga de vacaciones en los supuestos de ausencia de norma, legal o pactada, m\u00e1s espec\u00edfica, en cuyo caso habr\u00e1 de estarse a \u00e9sta, por as\u00ed deducirse de lo dispuesto en el art\u00edculo 1.\u00ba del comentado Convenio 132 de la OIT que expresamente exige que la legislaci\u00f3n nacional d\u00e9 efectividad o aplique las disposiciones del Convenio \u00aben la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijaci\u00f3n de salarios o de otra manera<\/p>\n compatible con la pr\u00e1ctica nacional que sea apropiada a las condiciones del pa\u00eds\u00bb. 4.\u00aa) Consecuencia de ello es que cuando por Convenio Colectivo venga regulada de forma expresa y concreta la forma de retribuir el per\u00edodo de vacaciones habr\u00e1 de estarse a tal regulaci\u00f3n, tanto por as\u00ed permitirlo el citado art\u00edculo 1.\u00ba (e incluso de forma indirecta el art\u00edculo 7.\u00ba) del Convenio 132, como por el car\u00e1cter vinculante de los Convenios Colectivos proclamado por los art\u00edculos 37.1 de la Constituci\u00f3n y 82 del Estatuto de los Trabajadores los cuales, por constituir un todo org\u00e1nico y unitario, no permiten excluir aquellas cl\u00e1usulas o disposiciones de contenido econ\u00f3mico desventajoso, con relaci\u00f3n a otras normas generales o paccionadas, sin romper el adecuado y global equilibrio que aqu\u00e9l representa, siempre que el citado Convenio respete, en c\u00f3mputo anual, los m\u00ednimos de derecho necesario y, en su caso, los posibles derechos adquiridos o condiciones m\u00e1s beneficiosas que pudieran existir. 5.\u00aa) En conclusi\u00f3n puede decirse que en materia de retribuci\u00f3n de las vacaciones anuales habr\u00e1 de estarse a lo que al efecto se establezca de forma espec\u00edfica en Convenio Colectivo, y s\u00f3lo en el supuesto de que no exista Convenio, no regule \u00e9ste los conceptos que han de integrar la paga de vacaciones, o se limite aqu\u00e9l a f\u00f3rmulas gen\u00e9ricas como la de 30 d\u00edas de salario o de salario ordinario, retribuci\u00f3n normal o media, etc., entrar\u00e1 en juego el art\u00edculo 7.\u00ba del repetido Convenio 132 de la OIT, con la generosa interpretaci\u00f3n expuesta en la 2.\u00aa conclusi\u00f3n, con lo cual todos los conceptos salariales ordinarios vienen a constituir el contenido natural pero no esencial de la retribuci\u00f3n vacacional, en cuanto se presumen incluidos en \u00e9sta, pero nada obsta a que en virtud de lo acordado en Convenio Colectivo puedan ser excluidos, siempre que se respete el sueldo base y, en c\u00f3mputo anual, los m\u00ednimos de derecho necesario. Podr\u00edamos resumir lo expuesto diciendo que contenido esencial de la retribuci\u00f3n de vacaciones lo constituye el salario base; contenido natural (salvo pacto que lo excluya o modifique) todos los dem\u00e1s conceptos salariales ordinarios; y contenido accidental (s\u00f3lo cuando expresamente se convengan) los conceptos salariales extraordinarios y los extrasalariales.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n 4.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Catalu\u00f1a n\u00fam 3462\/2000 (Sala de lo Social), de 13 abril(AS 20001063), en punto a la inclusi\u00f3n o no de conceptos no regulados expresamente en el convenio, pero percibidos por los trabajadores regularmente, cual son las primas de asistencia, se\u00f1ala: son hechos incontrovertidos y necesarios para la resoluci\u00f3n del litigio, los que siguen: 1\u00ba) que la empresa viene abonando mensualmente a los trabajadores, en los \u00faltimos siete a\u00f1os, un complemento salarial denominado \u00abprima de asistencia\u00bb por d\u00eda trabajado; 2\u00ba) que este complemento no se encuentra contemplado en el convenio colectivo del sector y tiene su origen en unos pactos entre empresa y trabajadores, sin que las partes hayan aportado documento alguno del que se desprenda su concreta regulaci\u00f3n; 3\u00ba) que durante a\u00f1os los trabajadores han solicitado que se haga extensivo su pago al mes de vacaciones, neg\u00e1ndose a ello la empresa, que ha aceptado aplicar a esta prima las subidas establecidas en el convenio del sector ); 4\u00ba) que el convenio colectivo no regula la retribuci\u00f3n de las vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n Siendo \u00e9stas las circunstancias del caso, sostienen los recurrentes que el complemento en litigio ha de estar incluido en la paga de vacaciones porque se trata de una retribuci\u00f3n ordinaria de naturaleza salarial, que retribuye la actividad normal de un trabajador y se abona mensualmente, no existiendo norma alguna en el convenio colectivo que lo excluya de la paga de vacaciones, y sin que sea \u00f3bice para ello el que se devengue por d\u00eda trabajado. La empresa entiende que no debe acogerse esta pretensi\u00f3n, porque el complemento no tiene su origen en el convenio colectivo, sino en un pacto de naturaleza extraestatutaria al que no se le puede dar –seg\u00fan ella–mayor alcance que el convenido, y que no es otro que el de limitarlo a los d\u00edas efectivamente trabajados. Debemos partir–dice el TSJ de Catalunya– para la resoluci\u00f3n del recurso de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre la materia, que se recoge perfectamente en su sentencia de 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996\/ 9717), que resuelve un supuesto en el que la controversia consiste en determinar si las comisiones que perciben los trabajadores como parte de su salario son o no computables a efectos de la retribuci\u00f3n de las vacaciones. Como en esta sentencia se indica, la resoluci\u00f3n de esta cuesti\u00f3n debe partir de la regla establecida en el art\u00edculo 7 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual el trabajador durante las vacaciones debe percibir \u00abpor lo menos su remuneraci\u00f3n normal o media, calculada en la forma que se determine en cada pa\u00eds\u00bb, y lo ordinario es, seg\u00fan el Diccionario de la Lengua, \u00ablo com\u00fan y regular, lo que sucede habitualmente, por oposici\u00f3n a lo extraordinario, que es lo que est\u00e1 fuera del orden o regla natural de las cosas, y este sentido tan ordinario o normal es una retribuci\u00f3n por unidad de tiempo, como una retribuci\u00f3n que contempla los resultados del trabajo, como las comisiones\u00bb. Hay que destacar –sigue diciendo el TSJ–que… \u00abEn esta l\u00ednea se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, que sobre la determinaci\u00f3n de la remuneraci\u00f3n de las vacaciones, ha precisado que: 1\u00ba) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el art\u00edculo 40.2 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la instituci\u00f3n de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podr\u00eda verse afectado si mediara una discriminaci\u00f3n en los ingresos econ\u00f3micos; 2\u00ba) s\u00f3lo constituyen excepci\u00f3n a esta regla general aquellos conceptos salariales de car\u00e1cter excepcional establecidos para compensar actividades tambi\u00e9n extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que \u00fanicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribuci\u00f3n de vacaciones no basta que este concepto sea debido una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea tambi\u00e9n extraordinario (sentencias del TS de 14 de febrero de 1994 [RJ 1994\/ 1044], 19 de octubre de 1994 [RJ 1994\/ 8057] y 21 de octubre de 1994 [RJ 1994\/ 9061]); 3\u00ba) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio art\u00edculo 7 del Convenio 132 de la OIT (sentencias 20 de enero de 1992 [RJ 1992\/ 52], 1 de febrero de 1993 [RJ 1993\/ 721] y 22 de septiembre de 1995 [RJ 1995\/ 6789])\u00bb.<\/p>\n <\/p>\n De lo que se desprende que \u00fanicamente pueden excluirse de la retribuci\u00f3n de vacaciones aquellos conceptos salariales expresamente previstos en el convenio colectivo, o que compensen actividades extraordinarias que tan s\u00f3lo se retribuyen cuando se trabaja excepcionalmente, no bastando para excluirlo que se deba a una circunstancia m\u00e1s o menos habitual o frecuente, sinoque es preciso que el trabajo que por esta v\u00eda se remunera sea tambi\u00e9n de naturaleza extraordinaria.<\/p>\n <\/p>\n Es obvio que con la prima de asistencia no se est\u00e1 compensando la realizaci\u00f3n de un trabajo o actividad de car\u00e1cter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo, siendo por ello que se abona mensualmente en funci\u00f3n de dicha regularidad, sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa conforme al horario habitual establecido.<\/p>\n <\/p>\n En esta misma l\u00ednea la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994 resuelve un caso similar al presente, en el que la controversia igualmente giraba en torno a un plus de asistencia al trabajo, para acabar concluyendo que dicho complemento salarial no puede ser excluido de la retribuci\u00f3n de vacaciones, argumentando para ello que el hecho de \u00abque se devengue por d\u00eda de trabajo efectivo -asistencia- no quiere decir que no se trate de un complemento por trabajo en jornada normal, sino que es, precisamente, un complemento salarial por calidad o cantidad de trabajo [art. 5 c), D. 2380\/1973, de 17 agosto ]; y se pagar\u00e1 mensualmente como se paga mes a mes el salario por d\u00eda de trabajo. No se trata de un concepto retributivo excepcional, sino normal, fijo y peri\u00f3dico\u00bb<\/p>\n <\/p>\n Una vez establecido que todos los conceptos salariales ordinarios y habituales que no compensan un trabajo extraordinario deben estar incluidos en la retribuci\u00f3n de las vacaciones, salvo que el convenio colectivo expresamente los excluya. Finalmente reiterar que el hecho de que la prima de asistencia se devengue por d\u00eda de trabajo efectivo no es por s\u00ed solo suficiente para entender que la voluntad de los litigantes fue la de excluirla de las vacaciones, porque ya hemos dicho que esta circunstancia no impide considerarla como un concepto retributivo normal, ordinario, fijo y peri\u00f3dico, carente de cualquier excepcionalidad, por lo que debieron las partes recoger expresamente tal exclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n 5.- La Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y Le\u00f3n, Burgos, n\u00fam. 199\/2000 (Sala de lo Social), de 3 abril (AS 2000, 1031), en punto al tema de los\u00a0 conceptos computables a efectos de vacaciones se\u00f1ala la prevalencia de lo establecido en el convenio colectivo, y sobre la inclusi\u00f3n del complemento de asistencia y del plus de nocturnidad, se\u00f1ala que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1996 (RJ 1996\/ 8414) ha establecido lo siguiente: \u00abComo se ve, los dos procedimientos de integraci\u00f3n normativa, \u00ablo pactado en convenio colectivo\u00bb, a que se remite el art\u00edculo 38 del Estatuto\u00a0 sobre \u00abvacaciones anuales retribuidas\u00bb y lo dispuesto en el Convenio 132 de la OIT no son necesariamente incompatibles, \u00absino que pueden ser complementarios\u00bb. El mismo art\u00edculo 1 del Convenio 132 invoca en primer lugar a los convenios colectivos y lo mismo hace el art\u00edculo 7.1 del propio Convenio sobre la determinaci\u00f3n de la forma de c\u00e1lculo de dicha retribuci\u00f3n vacacional. Por tal raz\u00f3n sostiene la sentencia del TS de\u00a0 21-1-1992 que no parece posible \u00abnegar validez a las cl\u00e1usulas colectivas que sustraigan de la retribuci\u00f3n de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciaci\u00f3n rigurosamente matem\u00e1tica a la remuneraci\u00f3n normal o media\u00bb. El \u00fanico l\u00edmite lo sit\u00faa la Sala en el respeto, en c\u00f3mputo anual, a los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario. As\u00ed lo han reiterado, entre otras, las sentencias de 19-10-1994 (RJ 1994\/ 8057) y 22-9-1995 (RJ 1995\/ 6789), al sostener ambas que cabe la exclusi\u00f3n de determinados conceptos retributivos del c\u00e1lculo de las vacaciones cuando la exclusi\u00f3n est\u00e1 pactada en convenio colectivo\u00bb_, teniendo en cuenta que la regla general es que la retribuci\u00f3n de las vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido por el trabajador en el per\u00edodo anterior al disfrute de las mismas, salvo que por Convenio Colectivo se excluyan determinados conceptos siempre que no sean m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario. Esta Sala concluye que el citado precepto ha de entenderse en el sentido de que en el c\u00e1lculo de paga de vacaciones anual han de incluirse el \u00abcomplemento de presencia\u00bb y el plus de nocturnidad. A mayor abundamiento hay que se\u00f1alar que al enumerar entre los conceptos que han de tomarse en consideraci\u00f3n para el c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n de las vacaciones el t\u00e9rmino \u00absalario\u00bb con ello se est\u00e1 comprendiendo todas las retribuciones percibidas para los trabajadores ya que a tenor del art\u00edculo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores se considera salario la totalidad de las percepciones econ\u00f3micas de los trabajadores, estableciendo en su apartado 2 que en la estructura del salario se diferencia un salario base y unos complementos salariales fijados en funci\u00f3n de las circunstancias personales del trabajador, trabajo realizado, situaci\u00f3n y resultados de la empresa, etc., por lo que si s\u00f3lo se hace alusi\u00f3n a \u00absalario\u00bb, sin especificar \u00absalario base\u00bb en \u00e9l se comprenden tambi\u00e9n todos los complementos salariales.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n 6..- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo\u00a0 Social) de 15 junio 2000 (AS 20001805), al tratar de los conceptos computables se refiere a la posible exclusi\u00f3n de cantidades que compensan actividades extraordinarias, significando que al remitirse el art. 38 ET en materia de vacaciones a lo establecido en Convenio Colectivo y limitarse a dictar normas sobre el m\u00ednimo de d\u00edas que deben abarcar, el calendario que las distribuya y la antelaci\u00f3n con que debe ser conocido por los trabajadores, es claro que nada resuelve por s\u00ed mismo sobre el extremo relativo a los conceptos retributivos que el descanso anual debe comportar. Y si bien el art. 7.1 del Convenio 132 OIT dispone que en el disfrute de las vacaciones se percibir\u00e1 por lo \u00abmenos la remuneraci\u00f3n normal o media\u00bb, el art. 1 del propio Convenio 132 dispone que \u00abla legislaci\u00f3n nacional dar\u00e1 efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijaci\u00f3n de salarios o de otra manera compatible con la pr\u00e1ctica nacional que sea apropiada a las condiciones del pa\u00eds\u00bb, por lo que las prevenciones del citado Convenio OIT s\u00f3lo tienen aplicaci\u00f3n en defecto de lo acordado en Convenio Colectivo (SSTS 13 abril 1994 [RJ 1994\/ 2994], 8 junio 1994 [RJ 1994\/ 5411], 19 octubre 1994 [RJ 1994\/ 8057], 21 octubre 1996 [RJ 1996\/ 9061], 9 noviembre 1996 [RJ 1996\/ 8414], Auto 3 diciembre 1998 [RJ 1998\/ 10195] y Sentencia de 7 julio 1999 [RJ 1999\/ 6797]), que puede -incluso- excluir algunos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre y cuando se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos indispensables de derecho necesario (SSTS 20 diciembre 1991 [RJ 1991\/ 9093], 20 enero 1992 [RJ 1992\/ 52], 14 octubre 1992 [RJ 1992\/ 7631], 1 febrero 1993 [RJ 1993\/ 721], 13 abril 1994 [RJ 1994\/ 2994], 21 octubre 1994 [RJ 1994\/ 9061], 22 septiembre 1995 [RJ 1995\/ 6789], 29 octubre 1996 [RJ 1996\/ 8181], 9 noviembre 1996 [RJ 1996\/ 8414] y 3 junio 1997 [RJ 1997\/ 4621]).<\/p>\n <\/p>\n La ausencia de normativa pactada al efecto en la Empresa determina que la cuesti\u00f3n de fondo haya de resolverse conforme a los criterios jurisprudenciales -por todas, la STS 17 diciembre 1996 (RJ 1996\/ 9717)- que fueron dictados en interpretaci\u00f3n del precitado art. 7 Convenio 132 OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo espa\u00f1ol, una vez ratificado y publicado en el BOE de 5 julio 1974 (arts. 96 CE y 1.5 CC). Para el Alto Tribunal, como norma ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el art. 40.2 CE, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio -la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb- a fin de cumplir el objeto perseguido por la instituci\u00f3n de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podr\u00eda verse afectado si mediara una discriminaci\u00f3n en los ingresos econ\u00f3micos; y s\u00f3lo constituyen excepci\u00f3n a esta regla general aquellos conceptos salariales de car\u00e1cter excepcional establecidos para compensar actividades tambi\u00e9n extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que \u00fanicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribuci\u00f3n de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea tambi\u00e9n extraordinario (SSTS 20 diciembre 1991, 13 marzo 1992 [RJ 1992\/ 1647], 20 enero 1992, 14 febrero 1994 [RJ 1994\/ 1044], 13 abril 1994, 19 octubre 1994 [RJ 1994\/ 8057], 21 octubre 1994, 4 noviembre 1994 [RJ 1994\/ 8591], 9 noviembre 1996 y la citada de 17 diciembre 1996).<\/p>\n <\/p>\n DECIMOTERCERO.- En relaci\u00f3n, por lo tanto, con los distintos complementos salariales cuestionados hay que se\u00f1alar de cada uno de ellos las siguientes particularidades, seg\u00fan se desprende, bien del Convenio Colectivo que resulta de aplicaci\u00f3n, en lo muy poco que trata de los mismos, bien de los acuerdos o pactos de empresa que, seg\u00fan escrito conjunto de ambas partes de siete de noviembre de 2002, vinculan a las partes.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n 1\u00ba) MEJORA VOLUNTARIA.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n Hay que se\u00f1alar que no aparece recogida en el Convenio Colectivo, pero seg\u00fan el escrito de referencia se abona a todo el personal en las 12 n\u00f3minas, as\u00ed como tambi\u00e9n en las pagas extraordinarias, lo que evidencia que es un complemento salarial por el trabajo realizado y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n 2\u00ba) MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N.<\/p>\n <\/p>\n Hay que se\u00f1alar que no aparece recogido en el Convenio Colectivo, pero seg\u00fan el escrito de referencia se abona al personal, en cuant\u00edas diferentes y por d\u00eda trabajado. Maquinista 15 minutos d\u00eda en jornadas de ma\u00f1ana o tarde y 30 minutos en jornadas de noche, este tiempo se incrementa en 1 hora los viernes laborables y en el turno de noche, para todo trabajador que trabaje en este turno y d\u00eda. Es evidente que es un complemento salarial de car\u00e1cter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 20 de diciembre 1991 (RJ 19919093), que trata del complemento de mayor dedicaci\u00f3n en RENFE nos recuerda que, como norma general ha de sentarse que las vacaciones peri\u00f3dicas retributivas, que tutela el art. 40.2 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la instituci\u00f3n de proporcionar descanso f\u00edsico y s\u00edquico al trabajador, el cual podr\u00eda verse afectado si mediara una disminuci\u00f3n en los ingresos econ\u00f3micos, referidos precisamente a unas fechas, en que se incrementan los gastos normales. Constituyen excepci\u00f3n al principio general, aquellos conceptos salariales de car\u00e1cter extraordinario establecidos, tambi\u00e9n, para compensar actividades extraordinarias, cual es el caso de exceso de jornada, que \u00fanicamente se retribuye cuando realmente se trabaja, por lo que no viene a constituir una retribuci\u00f3n normal y su pago, en consecuencia, no debe repercutir en la remuneraci\u00f3n de las vacaciones. El art. 7.1 del Convenio n\u00fam. 132 de la OIT, establece que toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente convenio, percibir\u00e1, por el per\u00edodo entero de esas vacaciones, por los menos su remuneraci\u00f3n normal o media, y, a su vez el art. 1 del mismo remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulaci\u00f3n del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislaci\u00f3n nacional dar\u00e1 efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijaci\u00f3n de salarios o de otra manera compatible con la pr\u00e1ctica nacional que sea apropiada a las condiciones del pa\u00eds.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n A falta, pues, de una regulaci\u00f3n concreta del contenido de la paga de vacaciones, en el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, que se limita a se\u00f1alar que el per\u00edodo de vacaciones retribuidas ser\u00e1 el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual, sin que en ning\u00fan caso la duraci\u00f3n pueda ser inferior a un mes, habr\u00e1 que acudir -como igualmente procede en aplicaci\u00f3n del citado convenio 132- a las normas sectoriales de RENFE, caso que las<\/p>\n mismas establezcan la relaci\u00f3n entre la retribuci\u00f3n percibida en per\u00edodo de actividad y la asignada en per\u00edodo vacacional. El concepto de \u00abmayor dedicaci\u00f3n\u00bb, conforme el art. 168, n\u00fam. 18 del Texto Refundido de la Normativa Laboral de RENFE\u00a0 referido al exceso sobre nueve horas de trabajo efectivo -que constituye al igual que en la norma estatutaria, art. 34.2, la jornada m\u00e1xima ordinaria de RENFE- \u00abindependientemente del ciclo que se realice\u00bb, que se compensan con un recargo del 65%, sobre la misma base establecida para el c\u00e1lculo de las horas extraordinarias, a las que se aplica el porcentaje del 75%. Siendo esto as\u00ed, y aunque tal exceso sobre la jornada m\u00e1xima legal no se califique de horas extraordinarias, el concepto de \u00abmayor dedicaci\u00f3n\u00bb no cabe duda participa de la naturaleza de tales horas, sin que exista precepto, estatal o paccionado, que autorice a calificar como jornada normal u ordinaria, aquella superior que pudiera desempe\u00f1arse por cualquier circunstancia; y no es obst\u00e1culo a tal apreciaci\u00f3n el car\u00e1cter obligatorio del exceso de jornada -que obedece a razones coyunturales-, casu\u00edsticamente descritas e independientemente del ciclo que se realice, puesto que el art. 35.4 del Estatuto de los Trabajadores permite su realizaci\u00f3n obligatoria cuando, como en el supuesto que nos ocupa, as\u00ed se pacte en Convenio Colectivo o contrato individual. Consecuentemente, teniendo como causa el exceso de prolongaci\u00f3n de la jornada ordinaria, una circunstancia previamente determinada y vinculada al personal de circulaci\u00f3n, que \u00fanicamente se remunera cuando se lleva a efecto tal prolongaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de trabajo, es claro que dicho concepto tiene car\u00e1cter extraordinario y, por ende, no forma parte, ni se integra en el c\u00f3mputo promedial de los pluses a percibir en el per\u00edodo de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n En esta linea se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 septiembre de 1992(RJ 19926829).<\/p>\n <\/p>\n Tambi\u00e9n en este mismos sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andaluc\u00eda, Sevilla n\u00fam. 926\/1995 (Sala de lo Social), de 3 de abril (AS 19951762) y la n\u00fam. 1329\/1995\u00a0 de esta misma Sala y Tribunal de 23 de mayo (AS 19952175).<\/p>\n <\/p>\n 3\u00ba) MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N NOCTURNO<\/p>\n <\/p>\n Se abona con los mismos par\u00e1metros que el anterior, pero solamente en las secciones que tienen reconocido el concepto de penosidad. Es evidente que es un complemento salarial de car\u00e1cter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado en periodo nocturno y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n Vid. jurisprudencia citada en el punto anterior.<\/p>\n <\/p>\n Por lo que pudiera referirse simplemente al Plus de Nocturnidad, que no es el caso, en un supuesto particular la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social) de 18 septiembre 2000(AS 20002834), nos recuerda la posibilidad, incluso, de exclusi\u00f3n expl\u00edcita e incluso impl\u00edcita del plus de nocturnidad, mediante convenio colectivo, se\u00f1alando que el art\u00edculo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el per\u00edodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, determinando, en primer lugar, que ser\u00e1 el pactado en convenio colectivo o contrato individual, se\u00f1ala, a continuaci\u00f3n, su duraci\u00f3n, pero no se refiere a su concreta retribuci\u00f3n; b) que s\u00ed se refiere, en cambio, a \u00e9sta, el Convenio 132 OIT -que, en definitiva es norma complementaria de aquel precepto, al haber sido ratificado por Espa\u00f1a el 16 de junio de 1972 y publicado en el BOE de 5 de julio de 1974-, al se\u00f1alar, entre otros extremos, en el art\u00edculo 7.1 que, en el disfrute de las vacaciones, se percibir\u00e1, por lo menos, \u00abla remuneraci\u00f3n normal o media\u00bb, aunque esta disposici\u00f3n tiene que ser contemplada, en relaci\u00f3n con su art\u00edculo 1, que precisa que \u00abla legislaci\u00f3n nacional dar\u00e1 efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijaci\u00f3n de salarios, o de otra manera compatible con la pr\u00e1ctica nacional que sea apropiada a las pr\u00e1cticas del pa\u00eds\u00bb; y c) que de lo expuesto, resulta la importancia decisiva, que tienen en la determinaci\u00f3n de la cuant\u00eda de la retribuci\u00f3n de las vacaciones anuales, los Convenios Colectivos, dado que el art\u00edculo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores, se remite a ellos directamente, y el Convenio 132 OIT, seg\u00fan en \u00e9l se establece, s\u00f3lo tiene aplicaci\u00f3n, en defecto de lo acordado en los mismos – as\u00ed lo pone de relieve, por otra parte, una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril [RJ 1994\/ 2994], 8 de junio [RJ 1994\/ 5411] y 19 de octubre de 1994 [RJ 1994\/ 8057], 21 de octubre [RJ 1996\/ 9061] y 9 de noviembre de 1996 [RJ 1996\/ 8414], 7 de julio de 1999 [RJ 1999\/ 6797], etc.)-. Por todo ello, la pretensi\u00f3n a que va dirigido, relativa a que debe ser incluido entre los conceptos retributivos, integrados en la paga de vacaciones, de los trabajadores adscritos fijos al turno de noche, el plus de nocturnidad, que se contempla en los art\u00edculos 16 y 26 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, no es viable, una vez que el art\u00edculo 29 del mismo, situado bajo el ep\u00edgrafe \u00abgratificaciones extraordinarias y vacaciones\u00bb -que dispone que \u00ablas vacaciones se abonar\u00e1n a raz\u00f3n de 30 d\u00edas laborales, incluyendo, adem\u00e1s del promedio de primas de producci\u00f3n, los pluses de toxicidad, penosidad o peligrosidad, obtenidos en los \u00faltimos tres meses trabajados\u00bb-, no recoge, entre los conceptos comprendidos en la retribuci\u00f3n del per\u00edodo vacacional, el solicitado plus de nocturnidad; y, ante ello, se debe estar a lo que en \u00e9l se establece.<\/p>\n <\/p>\n \u00ba) MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N PENOSO<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n Se abona con los mismos par\u00e1metros que el anterior, pero solamente cuando se efect\u00faa el turno de noche. Es evidente que es un complemento salarial de car\u00e1cter extraordinario por el exceso de tiempo de trabajo realizado en periodo especialmente penoso y que no debe, en principio, salvo mejora en contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual debidamente probada, computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n Vid. jurisprudencia citada en los puntos anteriores.<\/p>\n <\/p>\n 5\u00ba) COMPLEMENTO SALARIAL<\/p>\n <\/p>\n Hay que se\u00f1alar que no aparece recogida con este nombre en el Convenio Colectivo, pero seg\u00fan el escrito de referencia se abona a todo el personal en las 12 n\u00f3minas, lo que evidencia que es un complemento salarial por el trabajo realizado y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n El Convenio Colectivo de referencia, en su art. 31, trata de un complemento personal, se\u00f1alando que el trabajador podr\u00e1 percibir independientemente del salario de Convenio y del plus de vinculaci\u00f3n que le pudiere corresponder, un complemento personal de car\u00e1cter voluntario y variable.<\/p>\n <\/p>\n 6\u00ba) PRIMAS<\/p>\n <\/p>\n Se abona en funci\u00f3n de la producci\u00f3n y a mes vencido a todo el personal. Es evidente que es un complemento salarial por la cantidad de trabajo realizado, que se recibe habitualmente\u00a0 y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n 7\u00ba)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS<\/p>\n <\/p>\n Se trata del complemento m\u00e1s controvertido, pero est\u00e1 claro que se abona actualmente en los meses de septiembre y de enero, solamente, y para calcular la cantidad a pagar se promedia el importe de las primas percibidas en los seis meses anteriores a la fecha de pago.<\/p>\n <\/p>\n Resulta ser que este concepto tiene un largo antecedente, pues procede de un acuerdo de 30.4.1976, modificado en acta de 27.6.1987 y 27.6.1988 y con acuerdo verbal con los delegados de personal en 1989.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n Hist\u00f3ricamente vino a sustituir una especie de pago por horas extraordinarias, por lo que ya en sus inicios ten\u00eda car\u00e1cter extraordinario y no deb\u00eda ser tenida en cuenta esta cantidad para hallar la cantidad a pagar en vacaciones. A la altura de 1976, parece ser que la plantilla efectuaba una jornada media diaria de 11 a 12 horas, con el consiguiente incremento en la remuneraci\u00f3n mensual. Ello no ten\u00eda traslado a las Pagas Extras que se pagaban en funci\u00f3n del sueldo base m\u00e1s la antig\u00fcedad, existiendo una enorme diferencia entre unos devengos y otros. Planteado el tema a la Empresa NDL se lleg\u00f3 al acuerdo de que: \u00abCoincidiendo con las Pagas de Julio y Navidad se pagar\u00e1 un complemento salarial de una cuant\u00eda equivalente al importe de horas extras realizadas en la semana \u00faltima del mes anterior al devengo de cada Paga Extra\u00bb.<\/p>\n <\/p>\n A partir de 1988, y seg\u00fan dicen las partes, debido a que con la mejora de la maquinaria, mejor organizaci\u00f3n de procesos productivos, etc., pr\u00e1cticamente no se realizan horas extras en la empresa, el Complemento Pagas Extras es un importe m\u00ednimo cuando no inexistente. Esta inquietud es planteada a la Empresa por los Representantes de los Trabajadores, lleg\u00e1ndose a un acuerdo por el cual se sustituye la referencia de las horas extras, del anterior acuerdo, por la referencia del promedio de las primas devengadas en los seis meses anteriores a la Paga Extra. As\u00ed, pues, este complemento se pagaba en un principio con las Pagas Extras, pero despu\u00e9s del acuerdo del a\u00f1o 1988, en un momento dado, se empez\u00f3 a pagar en el mes de Agosto y en el mes de Enero, pero sin perder su condici\u00f3n de Complemento de las Pagas Extras.<\/p>\n <\/p>\n Por todo lo anterior, en la actualidad su naturaleza y realidad han variado y a\u00fan est\u00e1 m\u00e1s claro que antes que no han de considerarse en la paga de vacaciones por tratarse de un complemento de las pagas extraordinarias, que nunca son tomadas en consideraci\u00f3n para calcular el salario de vacaciones. Pero, adem\u00e1s, es que la cantidad, que se paga dos veces al a\u00f1o, ya es el resultado, a su vez,\u00a0 de promediar seis meses de las primas ya percibidas, por lo que no es dable volver por segunda vez a promediar las primas a estos efectos( pues ser\u00eda un tercer pago de primas , aunque fueran nuevamente promediadas), siendo as\u00ed, a mayor abundamiento que las primas que antes hemos visto ya entran en el c\u00f3mputo del salario de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n 8\u00ba) COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD<\/p>\n <\/p>\n Se abona una vez al a\u00f1o y al personal que interviene en el transporte interno. Es evidente que es un complemento salarial por la cantidad de trabajo realizado, que se recibe habitualmente\u00a0 cada a\u00f1o. No queda explicitado en el documento suscrito por las partes las condiciones en que se devenga, pues pudiera guardar cierta semejanza con una tercera paga extraordinaria, en cuyo supuesto no debiera incluirse en la paga de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n 9\u00ba)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO Y COMPLEMENTO DE JORNADA<\/p>\n <\/p>\n Se abona al personal que trabaja en 4\u00ba turno (s\u00e1bado y domingo). Es evidente que es un complemento salarial por el tipo de trabajo realizado y por las condiciones en que este se ejecuta y que debe computarse dentro de lo que es salario ordinario o habitual a efectos de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n Por todo cuanto antecede, de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuesto, dicto el siguiente<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n LAUDO ARBITRAL<\/p>\n <\/p>\n En conclusi\u00f3n de todo lo antes recogido, y siguiendo lo reiterado por la doctrina cient\u00edfica, la jurisprudencia y la doctrina judicial de nuestros tribunales superiores de\u00a0 Justicia, no queda sino convenir en que, como regla general, las vacaciones retribuidas habr\u00e1n de comprender todos los aut\u00e9nticos conceptos salariales ordinarios en su promedio, excluyendo solamente aquellos, y ello con car\u00e1cter restrictivo al tratarse de excepciones,\u00a0 que respondan a trabajos realizados extraordinarios.<\/p>\n <\/p>\n As\u00ed, pues, en relaci\u00f3n con las distintas partidas salariales que se satisfacen en la mercantil NDL procede actuar del siguiente modo a efectos de tomarlas o no en consideraci\u00f3n para integrar la base reguladora a partir de la cual promediar la cantidad a satisfacer durante las vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n -SUELDO DEL CONVENIO: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -PLUS DE VINCULACI\u00d3N: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -MEJORA VOLUNTARIA..: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -NOCTURNIDAD……..: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -PENOSIDAD……….: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N: Exclusi\u00f3n, salvo pacto expreso o t\u00e1cito en sentido contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual demostrativa de que as\u00ed se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a trav\u00e9s de las n\u00f3minas y\/o recibos de salarios de a\u00f1os sucesivos, pues se trata, en principio, de una percepci\u00f3n de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, car\u00e1cter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.<\/p>\n <\/p>\n -MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N NOCTURNO: Exclusi\u00f3n, salvo pacto expreso o t\u00e1cito en sentido contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual demostrativa de que as\u00ed se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a trav\u00e9s de las n\u00f3minas y\/o recibos de salarios de a\u00f1os sucesivos, pues se trata de una percepci\u00f3n, en principio, de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, car\u00e1cter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n -MAYOR TIEMPO DE DEDICACI\u00d3N PENOSO: Exclusi\u00f3n, salvo pacto expreso o t\u00e1cito en sentido contrario, o condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual demostrativa de que as\u00ed se venga disfrutando y pueda probarse, por ej. a trav\u00e9s de las n\u00f3minas y\/o recibos de salarios de a\u00f1os sucesivos, pues se trata de una percepci\u00f3n, en principio, de naturaleza extraordinaria, que tiene, en principio, car\u00e1cter excepcional para compensar actividades o trabajos extraordinarios.<\/p>\n <\/p>\n -DESPLAZAMIENTOS…….: Exclusi\u00f3n, pues se trata de una partida extrasalarial para satisfacer gastos que no se producen durante el periodo de vacaciones.<\/p>\n <\/p>\n -COMPLEMENTO SALARIAL..: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -PRIMAS…………….: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -HORAS EXTRAS FESTIVAS.: Exclusi\u00f3n, por su naturaleza extraordinaria.<\/p>\n -PUNTUALIDAD………..: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -COMPLEMENTO PAGAS EXTRAS: Exclusi\u00f3n, por su naturaleza \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 extraordinaria y por cuanto antes se argument\u00f3.<\/p>\n <\/p>\n -COMPLEMENTO PRODUCTIVIDAD: Inclusi\u00f3n, salvo que pudiera asimilarse a una tercera paga extraordinaria, que, como es sabido, salvo decisi\u00f3n m\u00e1s beneficiosa por parte del empresario en favor de sus trabajadores jam\u00e1s se toma en consideraci\u00f3n para integrar la paga de vacaciones al tratarse de una percepci\u00f3n salarial de vencimiento peri\u00f3dico superior al mes.<\/p>\n <\/p>\n -COMPLEMENTO LUGAR DE TRABAJO: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n -COMPLEMENTO JORNADA: Inclusi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n Respecto al periodo a promediar (doce meses, nueve meses, seis meses, o tres meses) cabe se\u00f1alar que, aunque el tema no fue objeto de controversia, pese a suscitarlo la representaci\u00f3n de los trabajadores, si cabe advertir que el periodo de los seis meses solicitado es el que m\u00e1s habitualmente se emplea cuando el convenio colectivo nada dice expresamente, lo que no ha sido contradicho argumentalmente por la mercantil cuestionada, por lo que no vemos inconveniente alguno en que as\u00ed sea, pues es el periodo intermedio m\u00e1s id\u00f3neo y equilibrado para llevar a cabo cualquier promedio salarial.<\/p>\n <\/p>\n<\/div>\n \n El Laudo, que tiene car\u00e1cter vinculante para ambas partes, de conformidad con el art. 16.11 del Reglamento del Tribunal Arbitral Laboral de Catalunya, \u00fanicamente podr\u00e1 recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citaci\u00f3n o de audiencia), aspectos formales de la resoluci\u00f3n (incongruencia) o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales o del principio de norma m\u00ednima.<\/p>\n \n Asimismo, de conformidad con el art. 16.2, p\u00e1rrafo primero, del mismo Reglamento, en el plazo de siete d\u00edas h\u00e1biles a contar desde la notificaci\u00f3n del Laudo, cualquiera de las partes podr\u00e1 solicitar del Arbitro la aclaraci\u00f3n de alguno de los puntos de aqu\u00e9l, que tendr\u00e1 que facilitarse en el plazo m\u00e1ximo de los 10 d\u00edas h\u00e1biles siguientes.<\/p>\n \n El tr\u00e1mite de aclaraci\u00f3n faculta a cualquiera de las partes a solicitar del Arbitro, \u00fanica y exclusivamente, la adecuada matizaci\u00f3n o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el Laudo, sin que, en ning\u00fan caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resoluci\u00f3n arbitral.<\/p>\n \n \n Barcelona, a 19 de noviembre de 2002<\/p>\n \n \n \n \n Fdo. JOS\u00c9 IGNACIO GARC\u00cdA NINET<\/p>\n \n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" LAUDO ARBITRAL DICTADO EL D\u00cdA 19 DE NOVIEMBRE DE 2002, POR JOS\u00c9 IGNACIO GARC\u00cdA NINET, MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N DEL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA NDL, CON DOMICILIO EN VILADECANS (BAIX LLOBREGAT) Y SUS TRABAJADORES EN CUYO NOMBRE INTERVIENE LA FEDERACI\u00d3N AGROALIMENTARIA DE UGT:…<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[552,717],"tags":[],"class_list":["post-10472","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2002-es","category-vacaciones-pluses-abonables","category-552","category-717","description-off"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10472","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10472"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10472\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10472"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10472"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10472"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}