LAUDO ARBITRAL DICTADO POR D. ANTONIO BENAVIDES VICO, MIEMBRO DEL CUERPO DE \u00c1RBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA M\u2026 SL (H. H.), EXPEDIENTE ARBITRAL PAGI 65\/2005, EL D\u00cdA 14\u00a0 DE JULIO DE A\u00d1O 2005.<\/p>\n
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ANTECEDENTES DE HECHO<\/p>\n
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PRIMERO.- El d\u00eda 30 de mayo de 2005, el Sr. M. S. A., Sra. J. H. C. y Sr. A. C. E., presentaron escrito introductorio al tr\u00e1mite de Conciliaci\u00f3n y Mediaci\u00f3n ante el Tribunal Laboral de Catalunya, que fue registrado con el n\u00famero PCGI 57\/05.<\/p>\n
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SEGUNDO.- En dicho escrito se exponen los hechos que motivan el conflicto planteado en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
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1.- Que el conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores que, cada a\u00f1o, suscriben contratos temporales eventuales por circunstancias de la producci\u00f3n con la empresa demandada.<\/p>\n
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2.- En la referida contrataci\u00f3n eventual, la empresa incluye habitualmente unas cl\u00e1usulas adicionales del siguiente tenor literal<\/p>\n
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A.- Polivalencia: Adem\u00e1s de las tareas propias de las camareras de pisos, la trabajadora se compromete a realizar dentro de su relaci\u00f3n laboral las tareas de auxiliar de comedor que consiste b\u00e1sicamente en: barrer, fregar, limpiar polvo, limpiar buffet, reponer buffet, fregar vajilla, cristaler\u00eda y cuberter\u00eda, montar mesas, recoger mesas, transportar bandejas, servir mesas, etc..\u201d.<\/p>\n
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B.- Se podr\u00e1n trasladar los d\u00edas de descanso intersemanal a otras fechas, seg\u00fan la ocupaci\u00f3n y necesidades del servicio.<\/p>\n
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C.- La duraci\u00f3n de la jornada de trabajo podr\u00e1 modificarse, en m\u00e1s o menos, seg\u00fan la ocupaci\u00f3n y necesidades del servicio. El exceso de tiempo sobre la jornada normal de trabajo ser\u00e1 compensada.<\/p>\n
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D.- Es bien conocido en todos los estamentos y niveles que en determinadas \u00e9pocas del a\u00f1o el mercado europeo, incluido el espa\u00f1ol, no dispone de suficientes clientes para mantener una ocupaci\u00f3n m\u00ednima en los hoteles, con el agravante que al ser muy superior la oferta a la demanda los precios que se ofrecen a los clientes son muy ajustados, llegando en ocasiones a que los precios que se cobran son inferiores a los costes que genera la estancia del cliente. En el bien entendido que en dicho periodo de ocupaci\u00f3n puede ser muy baja, se acuerda, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 45 apartados a) y b) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podr\u00e1 ser suspendido en caso de baja ocupaci\u00f3n, entendi\u00e9ndose por tal una ocupaci\u00f3n inferior al 55%.<\/p>\n
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3.-\u00a0 Por otra parte, en dichos contratos no se pacta un grupo profesional determinado, ni tampoco una categor\u00eda profesional espec\u00edfica. En el contrato figura que la categor\u00eda profesional es \u201cCamarera Pisos\/Auxiliar Comedor\u201d o Camarera Pisos\/ Camarera Comedor\u201d. En lo que se refiere a la retribuci\u00f3n, la empresa abona cada hora trabajada seg\u00fan sean las labores realizadas de\u00a0 una u otra categor\u00eda profesional.<\/p>\n
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4.- De la lectura de las cl\u00e1usulas que ahora se impugnan, se desprende que la empresa le asigna\/exige a la categor\u00eda de \u201ccamarera de pisos\u201d unas funciones que son propias de otra categor\u00eda profesional, concretamente la de \u201dlimpiadores\/fregadores\u201d.<\/p>\n
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5.- A juicio de esta parte, dichas cl\u00e1usulas son nulas de pleno derecho, pues infringen la normativa laboral vigente, vulnerando:<\/p>\n
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\u00ad Cuestiones de derecho necesario.<\/p>\n
\u00ad Las reglas de clasificaci\u00f3n profesional.<\/p>\n
\u00ad Las reglas de la movilidad funcional.<\/p>\n
\u00ad Toda la normativa referida a la jornada laboral y al horario.<\/p>\n
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TERCERO.- Debidamente citadas las partes, con fecha 14 de junio de 2005, se celebra el acto de Conciliaci\u00f3n \/ Mediaci\u00f3n ante la Delegaci\u00f3n de Girona del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, en el que las partes se reafirman en sus posturas enfrentadas y acuerdan someter expresamente el conflicto al arbitraje previsto en los art\u00edculos 15 y siguientes del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, nombrando al efecto por unanimidad al presente \u00e1rbitro. Al efecto, se levanta la correspondiente acta en la que expresamente consta la voluntad de las partes en tal sentido, as\u00ed como la cuesti\u00f3n sometida a arbitraje.<\/p>\n
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CUARTO.-\u00a0 La cuesti\u00f3n que se somete a arbitraje se concreta en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
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\u00abEs procedente jur\u00eddicamente y seg\u00fan el Convenio Colectivo de Hosteler\u00eda de Catalunya y dem\u00e1s disposiciones legales incluir en el contrato de trabajo individual entre otras, las cl\u00e1usulas adicionales contenidas en el punto segundo del anexo que acompa\u00f1a el escrito introductoria y que a continuaci\u00f3n se anuncian:<\/p>\n
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\u00ad Polivalencia<\/p>\n
\u00ad Traslado de los d\u00edas de descanso intersemananal a otras fechas<\/p>\n
\u00ad Modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n de la jornada<\/p>\n
\u00ad Suspensi\u00f3n del contrato en caso de baja ocupaci\u00f3n\u00bb<\/p>\n
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QUINTO.- El arbitraje al que se someten ambas representaciones tiene la calidad de arbitraje de derecho.<\/p>\n
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SEXTO.- El 4 de julio del presente a\u00f1o tuvo lugar, en los locales del Tribunal Laboral de Catalunya\u00a0 el\u00a0 tr\u00e1mite de audiencia estipulado en el art. 16.6.e) del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, en dicho acto, las partes en conflicto se reafirmaron en sus posturas, por lo que el \u00e1rbitro que suscribe, tras haber intentado sin \u00e9xito el acercamiento de las mismas, dio por finalizado el tr\u00e1mite en cuesti\u00f3n \u201csin acuerdo\u201d, levant\u00e1ndose la correspondiente acta en tal sentido, y solicitando una documentaci\u00f3n complementaria a las partes.<\/p>\n
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FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n
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I. La competencia para dictar este Laudo Arbitral en el \u00e1mbito del Tribunal Laboral de Catalunya, viene determinada por lo establecido en el Acuerdo Interprofesional de Catalunya, de 7 de noviembre de 1990, en el Reglamento del propio Tribunal, y por el acuerdo adoptado por las partes en fecha 26 de mayo de 2005.<\/p>\n
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II. Durante el tramite de audiencia celebrado el d\u00eda 4 de julio de 2005, se constata por el arbitro designado, que ambas representaciones mantienen sus posturas divergentes\u00a0 respecto a si los cl\u00e1usulas adicionales incluidas en los contratos individuales\u00a0 en materia de polivalencia, traslado de los d\u00edas de descanso intersemanal a otras fechas, modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n de la jornada y suspensi\u00f3n del contrato en caso de baja ocupaci\u00f3n, son jur\u00eddicamente procedentes a la regulaci\u00f3n legal y convencional de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
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III. Las condiciones de trabajo de la empresa M. SL (H. H.) viene rigi\u00e9ndose por el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, Convenio Colectivo\u00a0 de Trabajo del Sector de la Industria de Hosteler\u00eda y Turismo de Catalunya para el periodo de 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2007.<\/p>\n
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IV. Al objeto de poder determinar las cuestiones sometidas al arbitraje, se ajustan a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicaci\u00f3n y dem\u00e1s disposiciones legales, resulta necesario en primer lugar determinar la regulaci\u00f3n general de la autonom\u00eda individual en el establecimiento de las condiciones de trabajo que regularan la relaci\u00f3n laboral correspondiente.<\/p>\n
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Para ello hay que partir que la dif\u00edcil convivencia de distintas normativas rectoras de la relaci\u00f3n laboral y de las normas con los pactos derivados de la autonom\u00eda de la voluntad del trabajador aislado, ha sido tema pol\u00e9mico y en el que, como consecuencia del car\u00e1cter tuitivo del Derecho del trabajo, el legislador otorg\u00f3 primac\u00eda a la norma colectiva sobre el pacto individual, de modo que se establecieron limitaciones, tanto respecto a la autonom\u00eda del trabajador, como a la doctrina del respeto a los actos propios. Por ello la regulaci\u00f3n legal\u00a0 en esta materia\u00a0 la encontramos en el Titulo I del Real Decreto Legislativo 1\/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, donde bajo la rubrica de disposiciones generales,\u00a0 en la secci\u00f3n primera del cap\u00edtulo I, el art\u00edculo 3.1 regula las denominadas fuentes de la relaci\u00f3n laboral, estableciendo, que los derechos y obligaciones concernientes a la relaci\u00f3n laboral se regulan:<\/p>\n
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a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.<\/p>\n
b) Por los Convenios colectivos.<\/p>\n
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto l\u00edcito y sin que en ning\u00fan caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y Convenios colectivos antes expresados.<\/p>\n
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Por otro lado el mismo art\u00edculo 3 del Estatuto de los Trabajadores precisa en su apartado cuarto que los trabajadores no podr\u00e1n disponer v\u00e1lidamente, antes o despu\u00e9s de su adquisici\u00f3n, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podr\u00e1n disponer v\u00e1lidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por Convenio colectivo.<\/p>\n
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V.\u00a0 De la regulaci\u00f3n del referido art\u00edculo 3 del Estatuto de los Trabajadores, se desprende que el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol atribuye a la norma estatal y a la negociaci\u00f3n colectiva la funci\u00f3n de fijar las condiciones generales de trabajo y la eficacia vinculante del convenio colectivo, que consagra el art\u00edculo 37.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, produce el efecto de que lo pactado colectivamente se impone a los contratos individuales sin que, a trav\u00e9s de \u00e9stos, se pueda modificar lo establecido con car\u00e1cter general en el convenio, pero esto no significa que la autonom\u00eda colectiva se sobreponga siempre sobre la individual vaci\u00e1ndola de contenido, puesto que la libertad de contrataci\u00f3n se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a los supuestos concretos de organizaci\u00f3n del sistema productivo, siempre que no se menoscaben los m\u00ednimos establecidos en convenio y que la adaptaci\u00f3n se justifique en necesidades que sean razonables y no arbitrarias ni discriminatorias. Es decir, lo que no se puede hacer es desvirtuar el papel que la autonom\u00eda colectiva tiene de regulaci\u00f3n general de las condiciones de trabajo a trav\u00e9s de pactos individuales de adhesi\u00f3n con los que se pretenden modificar las condiciones generales del convenio colectivo, pues eso supondr\u00eda tratar de convertir la autonom\u00eda individual en fuente colectiva por v\u00eda de acumulaci\u00f3n de actos concretos en contra de lo estipulado en el pacto colectivo que dejar\u00edan sin efecto dicho pacto, con lo que se vendr\u00eda a desfigurar el papel que una y otra fuente de la relaci\u00f3n laboral tienen atribuido.<\/p>\n
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Las Sentencias del Tribunal Constitucional 105\/1992 y 208\/1993, entre otras, articulan de esta manera el juego coordinado de la autonom\u00eda colectiva e individual, marcando los terrenos en que una y otra pueden desenvolverse, reconociendo una funci\u00f3n de complementariedad de la segunda respecto de la primera, pues la individual debe respetar el predominio de la colectiva por virtud de la fuerza vinculante que constitucionalmente tiene atribuido el convenio colectivo, de tal forma que los contratos de trabajo no pueden invadir ese marco para transformar su contenido, sino que tiene que desenvolverse en el espacio que le es propio, respetando y someti\u00e9ndose a lo establecido en el convenio. Pero, fuera del \u00e1rea reservada a la negociaci\u00f3n colectiva, la autonom\u00eda individual tiene posibilidad de actuaci\u00f3n regulando las condiciones de trabajo, siempre que respete los l\u00edmites de no empeorar los m\u00ednimos establecidos en convenio colectivo (art\u00edculo 3.1.c) ET] y que no pretenda modificar su contenido pues esta potestad s\u00f3lo est\u00e1 atribuida en exclusiva a los sujetos colectivos legitimados para negociar.<\/p>\n
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Sin embargo, como tambi\u00e9n se\u00f1ala la referida STC 20\/1993, la negociaci\u00f3n colectiva, ni supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art\u00edculo 38 CE, ni aqu\u00e9lla puede anular la autonom\u00eda individual, y si bien es cierto que la prevalencia del Convenio Colectivo sobre el contrato individual de trabajo, impide que la voluntad individual prevalezca sobre la colectiva, ello no excluye que aqu\u00e9lla no tenga un espacio propio, ni que tampoco la Empresa no puede ejercer sus poderes profesionales reconocidos en el art\u00edculo 38 CE, siempre y cuando \u00e9stos no afecten al propio sistema de la negociaci\u00f3n colectiva y no busquen excluir la posibilidad de actuaci\u00f3n de la voluntad colectiva constitucionalmente atribuida a los Sindicatos y otras representaciones colectivas de trabajadores.<\/p>\n
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VI. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2000,\u00a0 \u00a0al analizar el art\u00edculo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, que declara irrenunciable los derechos reconocidos como indisponibles en Convenio Colectivo afirma: Son indisponibles los derechos del Convenio Colectivo a las que \u00e9ste confiere tal calificaci\u00f3n, siempre que el establecimiento de esta restricci\u00f3n a la autonom\u00eda de la voluntad individual, pueda incluirse en el \u00e1mbito de competencias de las comisiones negociadoras. Pero tambi\u00e9n han de ostentar tal consideraci\u00f3n aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario, o de car\u00e1cter m\u00ednimo. Los mandatos convencionales de desarrollo de tales preceptos m\u00ednimos adquieren el mismo rango de indisponibilidad que tiene la norma desarrollada… si la disposici\u00f3n se realiza por un acto de renuncia, es opini\u00f3n doctrinal mayoritaria que tales actos ser\u00e1n nulos.<\/p>\n
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VII. Hay que analizar por ello, si las referidas cl\u00e1usulas adicionales incluidas en los contratos de trabajo de la Empresa M. SL respetan esos limites legales y jurisprudenciales citados anteriormente, lo que exige su an\u00e1lisis individualizado.<\/p>\n
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Cl\u00e1usula de polivalencia<\/p>\n
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La cl\u00e1usula establecida se\u00f1ala que \u201cAdem\u00e1s de las tareas propias de las camareras de pisos, la trabajadora se compromete a realizar dentro de su relaci\u00f3n laboral las tareas de auxiliar de comedor que consiste b\u00e1sicamente en : barrer, fregar, limpiar polvo, limpiar buffet, reponer buffet, fregar vajilla, cristaler\u00eda y cuberter\u00eda, montar mesas, recoger mesas, transportar bandejas, servir mesas, etc..\u201d.<\/p>\n
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La regulaci\u00f3n general sobre clasificaci\u00f3n profesional se encuentra en\u00a0 el art\u00edculo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores , donde se establece \u201cque mediante la negociaci\u00f3n colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecer\u00e1 el sistema de clasificaci\u00f3n profesional de los trabajadores, por medio de categor\u00edas<\/em> o grupos profesionales\u201d.<\/p>\n \n Estableciendo el art\u00edculo 22.5 del mismo Estatuto, \u201cque por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecer\u00e1 el contenido de la prestaci\u00f3n laboral objeto del contrato de trabajo, as\u00ed como su equiparaci\u00f3n a la categor\u00eda, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el Convenio colectivo o, en su defecto, de aplicaci\u00f3n en la empresa, que se corresponda con dicha prestaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realizaci\u00f3n de funciones propias de dos o m\u00e1s categor\u00edas, grupos o niveles, la equiparaci\u00f3n se realizar\u00e1 en virtud de las funciones que resulten prevalentes\u201d.<\/em><\/em><\/p>\n \n Por su parte el art\u00edculo 15 del Convenio Colectivo de aplicaci\u00f3n, establece la definici\u00f3n de los grupos profesionales, incluyendo a la camarera de pisos en el grupo 4, y no aparece mencionada la de auxiliar de comedor en ninguno de los grupos profesionales establecidos.<\/p>\n \n A efectos retributivos en apartado D del anexo del Convenio se establecen los niveles salariales en la provincia de Girona, apareciendo el camarero\/a de pisos en el nivel IV y no figurando las de auxiliar de comedor.<\/p>\n \n Por todo ello, no existe ning\u00fan impedimento para que trabajador y empresario, pacten la polivalencia funcional <\/em>o <\/em>la realizaci\u00f3n de funciones propias de dos o m\u00e1s categor\u00edas, grupos o niveles en los t\u00e9rminos establecidos en el art\u00edculo 22.5 del Estatuto de lo Trabajadores, si bien dicha polivalencia debe respetar la estructura de clasificaci\u00f3n profesional establecida en el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n en la empresa y producirse entre grupos o categor\u00edas profesionales establecidos en el mismo, no siendo posible la polivalencia entre grupos o categor\u00edas no existentes en dicha norma convencional, en la medida que ello supondr\u00eda\u00a0 que los contratos de trabajo\u00a0 invadir\u00edan el marco del convenio colectivo transformando su contenido creando grupos o categor\u00edas profesionales no previstos en el mismo,\u00a0 y la autonom\u00eda individual\u00a0 tiene que desenvolverse en el espacio que le es propio, respetando y someti\u00e9ndose a lo establecido en el convenio.<\/p>\n \n La cl\u00e1usula de polivalencia funcional se considera valida siempre que se pacten la realizaci\u00f3n de funciones propias de dos o m\u00e1s categor\u00edas, grupos o niveles de los establecidos en el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, lo que exige que en la cl\u00e1usula se se\u00f1alen los grupos, categor\u00edas o niveles del convenio a los que se vincula el pacto de polivalencia o bien se se\u00f1alen las funciones de los mismos, pero sin hacer menci\u00f3n a la denominaci\u00f3n de \u201ctareas de auxiliar de comedor\u201d, toda vez que dicha categor\u00eda, grupo o nivel no esta regulado en el Convenio Colectivo aplicable. Teniendo en cuenta adem\u00e1s, que si se pactan distintas funciones, la equiparaci\u00f3n al grupo, categor\u00eda o nivel del trabajador se realizar\u00e1 en virtud de las funciones que resulten prevalentes, tal como se regula en el art\u00edculo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores.<\/p>\n \n Cl\u00e1usula de traslado de los d\u00edas de descanso intersemanal a otras fechas<\/p>\n \n \u201cSe podr\u00e1n trasladar los d\u00edas de descanso intersemanal a otras fechas, seg\u00fan la ocupaci\u00f3n y necesidades del servicio\u201d.<\/p>\n \n Respecto a esta cl\u00e1usula, el art\u00edculo 37.1. del Estatuto de los Trabajadores, establece que los trabajadores tendr\u00e1n derecho a un descanso m\u00ednimo semanal, acumulable por per\u00edodos de hasta catorce d\u00edas, de d\u00eda y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender\u00e1 la tarde del s\u00e1bado o, en su caso, la ma\u00f1ana del lunes y el d\u00eda completo del domingo. La duraci\u00f3n del descanso semanal de los menores de dieciocho a\u00f1os ser\u00e1, como m\u00ednimo, de dos d\u00edas ininterrumpidos.<\/p>\n \n Resultar\u00e1 de aplicaci\u00f3n al descanso semanal lo dispuesto en cuanto a ampliaciones y reducciones, as\u00ed como para la fijaci\u00f3n de reg\u00edmenes de descanso alternativos para actividades concretas.<\/p>\n \n Por su parte el Real Decreto 1561\/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su art\u00edculo 6.\u00ba, sobre descanso semanal en el comercio y la hosteler\u00eda, que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podr\u00e1 establecerse en las actividades de comercio y hosteler\u00eda la acumulaci\u00f3n del medio d\u00eda del descanso semanal previsto en el\u00a0 apartado 1 del art\u00edculo 37 del Estatuto de los Trabajadores\u00a0 por per\u00edodos de hasta cuatro semanas, o su separaci\u00f3n respecto del correspondiente al d\u00eda completo para su disfrute en otro d\u00eda de la semana.<\/p>\n \n Estableciendo el art\u00edculo 7 del citado RD, reglas especiales para actividades de temporada en la hosteler\u00eda, determinando que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podr\u00e1 acordarse la acumulaci\u00f3n del medio d\u00eda de descanso, en per\u00edodos m\u00e1s amplios, que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder de cuatro meses, a fin de adecuarlo a las necesidades espec\u00edficas de las actividades estacionales de la hosteler\u00eda, en particular en las zonas de alta afluencia tur\u00edstica, o para facilitar que el descanso se disfrute en el lugar de residencia del trabajador cuando el centro de trabajo se encuentre alejado de \u00e9ste.<\/p>\n \n El art\u00edculo 29, del convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, regula la materia del descanso semanal, estableciendo que \u201cl<\/em>os trabajadores\/as afectados por el presente Convenio colectivo tendr\u00e1n derecho a un descanso m\u00ednimo semanal de 2 (dos) d\u00edas sin interrupci\u00f3n.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n Con independencia de lo anteriormente establecido, y siempre teniendo en cuenta los m\u00ednimos de derecho necesario, se respetar\u00e1 cualquier otra f\u00f3rmula que se hubiera pactado o pudiera pactarse entre la empresa y la representaci\u00f3n de los trabajadores.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n Las empresas procurar\u00e1n que los trabajadores que no tengan un d\u00eda fijo para realizar su descanso semanal, por lo menos efect\u00faen dicho descanso en domingo como m\u00ednimo una vez al mes\u201d.<\/em><\/p>\n \n Por ello, tanto en la regulaci\u00f3n estatal, como en la regulaci\u00f3n convencional el cambio del r\u00e9gimen de descansos semanales establecidos en las citados disposiciones exige o la regulaci\u00f3n en \u00a0convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, siendo ello as\u00ed, la modificaci\u00f3n del descanso intersemanal pactada mediante acuerdo individual debe considerarse no valida en la medida que el trabajador no puede disponer v\u00e1lidamente, antes o despu\u00e9s de su adquisici\u00f3n, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, como las que afectan al descanso semanal deben ser consideradas.<\/p>\n \n Adem\u00e1s de todo lo anterior, la citada cl\u00e1usula no fija ninguna\u00a0 regulaci\u00f3n concreta en el r\u00e9gimen de descansos, indicando solamente su traslado a otras fechas y sometiendo el mismo a una completa indefinici\u00f3n al condicionar el mismo a la ocupaci\u00f3n y necesidades del servicio no especificadas,\u00a0 que vulneran el derecho al descanso consagrado en el art\u00edculo 40.2 de la CE\u00a0 y regulado en las normas laborales citadas anteriormente.<\/p>\n \n Por todo lo anterior, se considera que la referida\u00a0 cl\u00e1usula de descanso intersemanal\u00a0 no resulta procedente seg\u00fan el Convenio Colectivo de Hosteler\u00eda y dem\u00e1s disposiciones legales de aplicaci\u00f3n, en la medida que establece en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables a las disposiciones legales y al Convenio Colectivo de aplicaci\u00f3n,\u00a0 de que vulnera m\u00ednimos de derecho necesario, y de que crea un r\u00e9gimen de descanso indefinido, condicionado adem\u00e1s a unos requisitos objetivamente indeterminados que pueden resultar adem\u00e1s contrarios a los niveles de protecci\u00f3n de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.<\/p>\n \n Cl\u00e1usula de modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n de la jornada<\/p>\n \n \u201cLa duraci\u00f3n de la jornada de trabajo podr\u00e1 modificarse, en m\u00e1s o menos, seg\u00fan la ocupaci\u00f3n y necesidades del servicio. El exceso de tiempo sobre la jornada normal de trabajo ser\u00e1 compensada\u201d.<\/p>\n \n El art\u00edculo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en su art\u00edculo 34, al regular la jornada laboral, determina, que la duraci\u00f3n de la jornada de trabajo ser\u00e1 la pactada en los Convenios colectivos o contratos de trabajo.<\/p>\n \n Por otro lado, el art\u00edculo 28 del Convenio Colectivo de aplicaci\u00f3n, regula la jornada, estableciendo , que l<\/em>a jornada m\u00e1xima anual ser\u00e1 de 1.808 horas de trabajo efectivo durante la vigencia del primer a\u00f1o del Convenio, de 1.804 durante el segundo y de 1.799 durante el tercero, equivalente a aplicar en c\u00f3mputo anual la jornada de 40 horas semanales.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n La jornada laboral podr\u00e1 tener el car\u00e1cter de continuada o partida:<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n \u00a0a) Continuada: Se dispondr\u00e1 de un descanso de 20 (veinte) minutos que se computar\u00e1n como jornada de trabajo a todos los efectos en cualquier jornada superior a cinco horas. Si este tiempo de descanso fuese utilizado para realizar alguna comida, podr\u00e1 ampliarse por el tiempo indispensable entendi\u00e9ndose que cuando sobrepase los 20 (veinte) minutos iniciales ser\u00e1 a cargo del trabajador\/a, quien deber\u00e1 recuperarlo al final de la jornada.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n \u00a0b) Partida: Los turnos tendr\u00e1n un m\u00e1ximo de 5 (cinco) horas y un m\u00ednimo de 3 (tres). El descanso entre turno y turno tendr\u00e1 una duraci\u00f3n m\u00ednima de hora y media.<\/em><\/p>\n Las empresas y las representaciones legales de los trabajadores estudiar\u00e1n la posibilidad de establecer la jornada continuada y\/o irregular en aquellos establecimientos o departamentos en que las necesidades del servicio lo permitan.<\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n Todas las condiciones establecidas en el cap\u00edtulo de jornada tienen la consideraci\u00f3n de m\u00e1ximas, por lo que los pactos, cl\u00e1usulas, condiciones y situaciones actuales implantadas, que en su c\u00f3mputo anual impliquen condiciones m\u00e1s beneficiosas que las pactadas en este Convenio, deber\u00e1n respetarse en su totalidad<\/em>.<\/p>\n \n En el Convenio Colectivo, por tanto no se regula ninguna modificaci\u00f3n de la jornada en los t\u00e9rminos formalizados en la referida cl\u00e1usula contractual, modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n que \u00fanicamente resultar\u00eda valida si implicara una condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa que la regulada convencionalmente, circunstancia que no se acredita en la misma.<\/p>\n \n En virtud de dichas regulaciones, el pacto individual que pueda formalizarse en un contrato de trabajo, debe respetar esa regulaci\u00f3n que constituye un m\u00ednimo de derecho necesario, no resultando valido que\u00a0 el trabajador someta la duraci\u00f3n de su jornada de trabajo a posibles modificaciones en m\u00e1s o\u00a0 menos\u00a0 que pueda establecer la empresa en funci\u00f3n de la ocupaci\u00f3n del hotel o las necesidades del servicio, la normativa laboral ha previsto expresamente que la modificaci\u00f3n de la jornada resulta una modificaci\u00f3n sustancial de condiciones de trabajo que se regula en el art\u00edculo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sometiendo dicha modificaci\u00f3n a una concreta regulaci\u00f3n y procedimiento, regulaci\u00f3n que no puede soslayarse en base a un acuerdo individual que implica la renuncia de derechos legalmente reconocidos y que el legislador ha querido expresamente reconocer y proteger con una concreta regulaci\u00f3n, permitiendo a la empresa que cuando \u00a0existan probadas razones econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n, podr\u00e1 acordar dichas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo acudiendo al procedimiento legalmente establecido.<\/p>\n \n En funci\u00f3n de todo lo anteriormente expuesto, la cl\u00e1usula sobre modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n de la jornada analizada, no es ajustada a derecho, seg\u00fan la normativa estatal y convencional de aplicaci\u00f3n, toda vez, que establece condiciones menos favorables y contrarias a las disposiciones legales, no respeta los m\u00ednimos de derecho necesario, implica una renuncia no valida del trabajador sobre los derechos reconocidos, resulta indeterminada y deja su utilizaci\u00f3n al arbitrio de la empresa\u00a0 al no precisarse que concretas causas de ocupaci\u00f3n o de servicios pueden justificar la modificaci\u00f3n.<\/p>\n \n Cl\u00e1usula de suspensi\u00f3n del contrato en caso de baja ocupaci\u00f3n<\/p>\n \n \u201cEs bien conocido en todos los estamentos y niveles que en determinadas \u00e9pocas del a\u00f1o el mercado europeo, incluido el espa\u00f1ol, no dispone de suficientes clientes para mantener una ocupaci\u00f3n m\u00ednima en los hoteles, con el agravante que al ser muy superior la oferta a la demanda los precios que se ofrecen a los clientes son muy ajustados, llegando en ocasiones a que los precios que se cobran son inferiores a los costes que genera la estancia del cliente. En el bien entendido que en dicho periodo de ocupaci\u00f3n puede ser muy baja, se acuerda, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 45 apartados a) y b) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podr\u00e1 ser suspendido en caso de baja ocupaci\u00f3n, entendi\u00e9ndose por tal una ocupaci\u00f3n inferior al 55%\u201d.<\/p>\n \n Tal como se especifica en la cl\u00e1usula, el art\u00edculo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato de trabajo podr\u00e1 suspenderse por las siguientes causas:<\/p>\n \n \u00a0a) Mutuo acuerdo de las partes.<\/p>\n \u00a0b) Las consignadas v\u00e1lidamente en el contrato.<\/p>\n \n Dicha regulaci\u00f3n legal, no puede\u00a0 interpretarse y aplicarse de una forma absoluta e ilimitada, sino condicionada a los l\u00edmites que para el juego de la autonom\u00eda de la voluntad marca el\u00a0 propio Estatuto de los Trabajadores en el ya citado art\u00edculo 3.1.c) donde establece que en ning\u00fan caso pueden establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos. Y a los l\u00edmites de indisponibilidad de derechos establecida en el art\u00edculo 3.5 del mismo texto legal.<\/p>\n \n Por ello, nada impide incorporar al contrato una condici\u00f3n que produzca la suspensi\u00f3n temporal de sus efectos, pero dicha condici\u00f3n para que resulte valida, debe respetar las limitaciones anteriormente citadas.<\/p>\n \n La jurisprudencia, ha precisado entre otros requisitos, que para considerar validas estas cl\u00e1usulas, es necesario que no se produzca una violaci\u00f3n de los mandatos legales sobre contrataci\u00f3n de car\u00e1cter general. El art\u00edculo 1256 del C\u00f3digo civil, ordena que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, es decir no se puede dejar en manos de la empleadora el cumplimiento del contrato por lo que a ella se refiere (STS 17 de diciembre de 2001).<\/p>\n \n Por otro lado, la cl\u00e1usula analizada se incluye en los contratos temporales que celebra la empresa en su modalidad de eventual, teniendo en cuenta, que la contrataci\u00f3n temporal en nuestro sistema legal de relaciones laborales est\u00e1 sujeta a normas de Derecho necesario, de modo que el art\u00edculo 15 del Estatuto de los Trabajadores, establece que podr\u00e1n celebrarse contratos de duraci\u00f3n determinada \u00fanicamente en los supuestos que a rengl\u00f3n seguido enumera, exigi\u00e9ndose para la contrataci\u00f3n eventual la existencia de circunstancias del mercado, acumulaci\u00f3n de tareas o exceso de pedidos, causas de car\u00e1cter coyuntural que deben existir para recurrir validamente a la contrataci\u00f3n de duraci\u00f3n determinada eventual.<\/p>\n \n Una doctrina jurisprudencial reiterada ha se\u00f1alado que \u201cpara que un contrato sea verdaderamente temporal o de duraci\u00f3n determinada, no basta, en absoluto, con la expresi\u00f3n en el texto del mismo de tal car\u00e1cter temporal y la duraci\u00f3n concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone..\u201d\u00a0 (STS de 22 de junio de 1990).<\/p>\n \n Por ello, si la empresa recurre a la contrataci\u00f3n eventual en los supuestos legalmente previstos de circunstancias del mercado, acumulaci\u00f3n de tareas o exceso de pedidos, no resulta objetivo que se pacte una cl\u00e1usula de suspensi\u00f3n en caso de ocupaci\u00f3n inferior al 55%\u00a0 en la medida que no se justificar\u00eda precisamente los supuestos coyunturales de mayor actividad que justifican el recurso a la contrataci\u00f3n eventual.<\/p>\n \n En este sentido el propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 17 de diciembre de 2001, ante unas cl\u00e1usulas establecidas en una fuente de mayor jerarqu\u00eda, que la que implica\u00a0 la voluntad de las partes fijada en contrato de trabajo, como es la regulaci\u00f3n pactada en un convenio colectivo, declaro no validas las cl\u00e1usulas del convenio\u00a0 que permit\u00eda \u201cque el empleador pueda prescindir de los servicios cuando deje de necesitarlos, con olvido de que la desaparici\u00f3n de la necesidad que legitima el uso del contrato eventual, no es legalmente causa de su extinci\u00f3n, como en fecha reciente se\u00f1al\u00f3 la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1999 (Recurso 2022\/1998).<\/em><\/em><\/p>\n \u00a0<\/em><\/p>\n Pues bien, y como resumen de lo expuesto, el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de h\u00edbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los m\u00ednimos legales de cada uno de ellos, constituy\u00e9ndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar m\u00e1s que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparici\u00f3n no puede ser elevada a la categor\u00eda de causa de la temporalidad, y, menos a\u00fan, de la indeterminaci\u00f3n del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. La intermitencia est\u00e1 reservada para los trabajos fijos discontinuos<\/em>\u201d<\/p>\n \n Por otro lado, la validez de las acuerdos de las partes o las cl\u00e1usulas de suspensi\u00f3n acordadas en el contrato de trabajo, limitadas en los t\u00e9rminos se\u00f1alados, tienen su virtualidad en completar la disposici\u00f3n legal o convencional con una regulaci\u00f3n m\u00e1s favorable para el trabajador o establecer causas de suspensi\u00f3n no previstas por el legislador.<\/p>\n \n En relaci\u00f3n con ello, la cl\u00e1usula analizada de suspensi\u00f3n en caso de baja ocupaci\u00f3n, entra de lleno en las causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n que el legislador ha regulado en el art\u00edculo 47 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al procedimiento establecido en el\u00a0 art\u00edculo 51 del mismo texto legal, por ello, no es posible considerar, que nos encontremos ante una causa no prevista o no regulada legalmente que justifique la existencia de un acuerdo individual que modifica la regulaci\u00f3n legal de suspensi\u00f3n ante esas mismas causas, estableciendo unas condiciones menos favorables que las\u00a0 disposiciones legales.<\/p>\n \n Tambi\u00e9n hay que se\u00f1alar, que dicha cl\u00e1usula puede implicar una renuncia no valida de derechos, en la medida en que el trabajador afectado por la suspensi\u00f3n ver\u00eda reducida su protecci\u00f3n social, toda vez que una cl\u00e1usula de suspensi\u00f3n establecida en un contrato de trabajo por la causa citada de falta de ocupaci\u00f3n, no es considerada como situaci\u00f3n legal de desempleo en el art\u00edculo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, mientras que si por esa misma causa se sigue el procedimiento se\u00f1alado en el art\u00edculo 47 del Estatuto de los Trabajadores, al trabajador afectado se le considera en situaci\u00f3n legal de desempleo, con derecho a percibir las prestaciones por desempleo si cumple los requisitos para ello.<\/p>\n \n Por otro lado, si el legislador ha querido que las causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n que justifican una suspensi\u00f3n contractual, an\u00e1logas a la establecida en la cl\u00e1usula analizada, adem\u00e1s del posible acuerdo entre la partes legitimadas en el procedimiento, sea necesaria una resoluci\u00f3n de la autoridad laboral competente que la autorice, parece objetivo interpretar que en estos casos se quiere salvaguardar al m\u00e1ximo, los derechos y obligaciones de las partes, evitando que se produzca el dolo o el\u00a0 abuso de derecho,\u00a0 lo que permite considerar que no es suficiente la \u00fanica voluntad de las partes para justificar una suspensi\u00f3n del contrato de trabajo por esta causa.<\/p>\n \n Por todo cuanto antecede de conformidad con los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, y al objeto de resolver en derecho las discrepancias existentes entre los representantes de los\u00a0 trabajadores D. M. S. A., D\u00aa J. H. C. Y D. A. C. E.\u00a0 y la\u00a0 empresa\u00a0 M. SL (H. H.), con respecto a la cuesti\u00f3n a dirimir, se emite el siguiente,<\/p>\n \n LAUDO<\/p>\n \n \u00daNICO.-\u00a0 Se determina que la\u00a0 cl\u00e1usula adicional\u00a0 de polivalencia funcional es parcialmente procedente jur\u00eddicamente seg\u00fan el Convenio de Hosteler\u00eda de Catalunya y dem\u00e1s disposiciones legales, siempre que se pacten la realizaci\u00f3n de funciones propias de dos o m\u00e1s categor\u00edas, grupos o niveles de los establecidos en el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, lo que exige que en la cl\u00e1usula se se\u00f1alen los grupos, categor\u00edas o niveles del convenio a los que se vincula el pacto de polivalencia o bien se se\u00f1alen las funciones de los mismos. Consider\u00e1ndose no procedente jur\u00eddicamente la menci\u00f3n\u00a0 a las \u201ctareas de auxiliar de comedor\u201d, toda vez que dicha categor\u00eda, grupo o nivel no esta regulado en el Convenio Colectivo aplicable.<\/p>\n \n Las restantes cl\u00e1usulas sometidas al arbitraje, de traslado de los d\u00edas de descanso intersemanal a otras fechas, modificaci\u00f3n de la duraci\u00f3n de la jornada y suspensi\u00f3n del contrato en caso de baja ocupaci\u00f3n, se consideran no procedentes jur\u00eddicamente seg\u00fan el Convenio Colectivo de Hosteler\u00eda de Catalunya y dem\u00e1s disposiciones legales.<\/p>\n \n El laudo \u00fanicamente podr\u00e1 recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citaci\u00f3n o audiencia); aspectos formales de la resoluci\u00f3n arbitral (incongruencia) o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales o del principio de norma m\u00ednima.<\/p>\n \n En el plazo de siete d\u00edas h\u00e1biles a contar desde la notificaci\u00f3n del laudo, cualquiera de las partes podr\u00e1 solicitar del \u00e1rbitro, la aclaraci\u00f3n de alguno de los puntos de aqu\u00e9l, que tendr\u00e1 que facilitarse en el plazo m\u00e1ximo de 10 d\u00edas h\u00e1biles.<\/p>\n \n El tr\u00e1mite de aclaraci\u00f3n faculta a cualquiera de las partes a solicitar del \u00e1rbitro, \u00fanica y exclusivamente, la adecuada matizaci\u00f3n o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que, en ning\u00fan caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir los posicionamientos reflejados en la resoluci\u00f3n arbitral.<\/p>\n \n Antonio Benavides Vico<\/p>\n \u00c1rbitro del TLC<\/p>\n \n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" LAUDO ARBITRAL DICTADO POR D. ANTONIO BENAVIDES VICO, MIEMBRO DEL CUERPO DE \u00c1RBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA EMPRESA M\u2026 SL (H. H.), EXPEDIENTE ARBITRAL PAGI 65\/2005, EL D\u00cdA 14\u00a0 DE JULIO DE A\u00d1O 2005. 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