\u00a0 LAUDO ARBITRAL<\/p>\n
DICTADO EL DIA 23 DE JULIO DE 2010, POR JOSE IGNACIO GARCIA NINET. MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VIA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA H. V. B., S.L. Y DIVERSOS TRABAJADORES, EXPEDIENTE PAB\u00a0 539\/2010.<\/p>\n
ANTECEDENTES DE HECHO<\/p>\n
PRIMERO.- El d\u00eda\u00a0 22 de junio de 2010, se present\u00f3 Escrito introductorio al tr\u00e1mite de Conciliaci\u00f3n de Conflictos Colectivos, por parte de Don A. C. D., Delegado de Personal por CCOO del H. V. B., S.L., en la sede del Tribunal Laboral de Catalunya, Delegaci\u00f3n de Barcelona, para tratar de la cuesti\u00f3n de que la Empresa \u201cno abona el plus \u00a0de manutenci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 38 del Convenio de Hosteler\u00eda de Catalunya, cuando los trabajadores est\u00e1n de vacaciones, al no realizar estos la comida en especie durante dicho periodo\u201d. O lo que es lo mismo, que solicitan se reconozca el derecho a percibir este plus de manutenci\u00f3n durante el periodo del mes de vacaciones. Este escrito se present\u00f3 ante la Comisi\u00f3n de Mediaci\u00f3n del citado Tribunal.<\/p>\n
Tuvo lugar el intento de Conciliaci\u00f3n\u00a0 el d\u00eda 30 de junio de 2010, actuando de Presidente Do\u00f1a Mar\u00eda Luisa L\u00f3pez P\u00e9rez, Vocal, Don Juan Jos\u00e9 Meca Saavedra y Secretario D. Xavier Escudero L\u00f3pez.<\/p>\n
Por parte de la Empresa\u00a0 H. V. B. S.L. comparecieron:<\/p>\n
Do\u00f1a M. P. de O. (por la Direcci\u00f3n), Don J. I. B. (Graduado Social con poderes para intervenir) y D. J. M. F. (Abogado).<\/p>\n
Por\u00a0 parte de los trabajadores comparecieron:<\/p>\n
Don A. C. D., en calidad de Delegado de Personal (CCOO) y Don J. R. R., Asesor CCOO.<\/p>\n
SEGUNDO.-El hecho que motiv\u00f3 el procedimiento de Conciliaci\u00f3n, seg\u00fan se desprende del Acta levantada el pasado d\u00eda 30 de junio de 2010, es el siguiente:<\/p>\n
La empresa, que cuenta con 18 trabajadores, \u201cno abona el plus de manutenci\u00f3n del art. 38 del Convenio de Catalunya, cuando los trabajadores est\u00e1n de vacaciones, al no realizar estos la comida en especies\u201d<\/p>\n
Por lo tanto el Objeto y pretensi\u00f3n del\u00a0 intento de mediaci\u00f3n no era otro que \u201cEl abono del plus de manutenci\u00f3n durante el mes de vacaciones\u201d<\/p>\n
El centro de trabajo consta de una plantilla de 18 trabajadores.<\/p>\n
La relaci\u00f3n laboral que vincula a los trabajadores con la empresa se regula por el Conveni Col.lectiu de la Ind\u00fastria d\u00b4Hosteleria i Turismo de Catalunya 2008-2011, publicado en el DOGC num. 5247-30\/10\/2008, y por Convenio Colectivo del Hotel Victoria Barcelona, S.L., vigente con pr\u00f3rrogas desde 1 de marzo de 2004, seg\u00fan fotocopia entregada y admitida por ambas partes, careciendo este \u00e1rbitro del dato del lugar de aprobaci\u00f3n efectiva y publicaci\u00f3n, por lo que se desconoce si estamos o no ante un aut\u00e9ntico Convenio Colectivo del T\u00edtulo III del ET o de un mero Acuerdo de Egresa sin publicaci\u00f3n oficial.<\/p>\n
ACTO DE CONCILIACION CELEBRADO EL DIA 30 DE JUNIO DE 2010<\/p>\n
La representaci\u00f3n de los trabajadores manifiesta su posici\u00f3n en el sentido de ratificarse en las manifestaciones contenidas en el escrito introductorio.<\/p>\n
Por su lado, la representaci\u00f3n empresarial se opone al contenido del escrito introductorio.<\/p>\n
Por lo que se termina el tr\u00e1mite del Acto de Conciliaci\u00f3n SIN ACUERDO, pero con el resultado de ACUERDO de someterse expresamente al tr\u00e1mite de arbitraje previsto del siguiente modo:<\/p>\n
\u201cPRIMERO: Ambas partes se someten expresamente al tr\u00e1mite de arbitraje previsto en los art\u00edculos 17 y 18 del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, y a tales efectos nombran por unanimidad a D. Jos\u00e9 Ignacio Garc\u00eda Ninet, \u00e1rbitro del Cuerpo Laboral de \u00c1rbitros del Tribunal Laboral de Catalunya.<\/p>\n
SEGUNDO: La cuesti\u00f3n a dirimir que es objeto del arbitraje al que se someten ambas representaciones se concreta en lo siguiente:<\/p>\n
\u201cDeterminar si, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 38 del Convenio Colectivo de Hosteler\u00eda de Catalunya y legislaci\u00f3n laboral general de aplicaci\u00f3n, corresponde abonar el Plus de Manutenci\u00f3n en el periodo de vacaciones de los trabajadores\u201d<\/p>\n
TERCERO: El arbitraje\u00a0 al que se someten ambas representaciones\u00a0 tiene calidad\u00a0 de arbitraje de Derecho.\u201d<\/p>\n
TERCERO.-\u00a0 Aceptado el arbitraje por quien esto suscribe, se convoc\u00f3 a las partes para el d\u00eda 14 de julio de 2010 a las 10, 30 horas de la ma\u00f1ana ante el Tribunal Laboral de Catalunya, Delegaci\u00f3n de Barcelona, compuesto por D. Jos\u00e9 Ignacio Garc\u00eda Ninet (Arbitro), y con la presencia de los se\u00f1ores representantes de la Empresa D\u00aa M. P. de O. (Direcci\u00f3n) y D. J. I. B. (Asesor) y\u00a0 la representaci\u00f3n de los trabajadores, D. A. C. D. (Delegado de Personal) y D. J. R. R. (Asesor CCOO), .interviniendo y levantando Acta como Secretario del Tribunal Laboral de Catalunya\u00a0 Don\u00a0 Xavier Escudero L\u00f3pez.<\/p>\n
CUARTO- Ambas representaciones eran sabedoras acerca de que podr\u00edan aportar en el preceptivo tr\u00e1mite de audiencia las argumentaciones que estimaran convenientes para la defensa de sus respectivos puntos de vista, pudiendo hacer entrega, en el propio acto, al \u00e1rbitro designado por las partes, de los escritos en donde se reflejaran sus posiciones y argumentaciones.<\/p>\n
La representaci\u00f3n de la empresa hizo entrega en dicho momento de diversa documentaci\u00f3n para mejor argumentar sus alegaciones.<\/p>\n
Por lo que se refiere a la representaci\u00f3n de los trabajadores se les ofreci\u00f3 un plazo de dos d\u00edas, que concluy\u00f3 el viernes d\u00eda 16 de julio, para la presentaci\u00f3n y entrega, por escrito, de un resumen aclaratorio\u00a0 de los posicionamientos planteados y argumentados en la sesi\u00f3n del d\u00eda 14, cosa que efectivamente tuvo lugar, siendo remitida dicha documentaci\u00f3n aclaratoria al Arbitro.<\/p>\n
QUINTO.- En todo caso, ambas representaciones dejaron constancia escrita y firmada de que el Laudo Arbitral que en su d\u00eda se dictara, como consecuencia del arbitraje al que se somet\u00edan expresa y voluntariamente, tendr\u00eda efectos vinculantes de acuerdo con la legislaci\u00f3n vigente, comprometi\u00e9ndose a estar y pasar por lo que en \u00e9l se establezca\u00bb.<\/p>\n
SEXTO.- El d\u00eda\u00a0 14 de julio de 2010 tuvo lugar la sesi\u00f3n de audiencia en los locales de la sede del Tribunal .Laboral de Catalunya, seg\u00fan lo prevenido en el art. 16.6.e) del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya, correspondiente al Procedimiento de arbitraje, Expediente Procedimiento de Arbitraje PAB 539\/2010, debiendo significar que, abierto el turno de intervenciones, primero por parte de los trabajadores y despu\u00e9s por parte de los representantes de la Empresa, ambas partes se ratificaron en sus posiciones, sin ser posible llegar a un acercamiento de las posturas, pese al intento de aproximaci\u00f3n final propuesto por el Sr. \u00c1rbitro, de lo que despu\u00e9s quedar\u00e1 constancia m\u00e1s expl\u00edcita, dando por finalizado este tr\u00e1mite con el resultado de SIN ACUERDO.<\/p>\n
SEPTIMO.- En su virtud, el Laudo Arbitral deber\u00e1 ser dictado en el plazo improrrogable de 7 d\u00edas h\u00e1biles, a partir del d\u00eda siguiente al 16 de julio.<\/p>\n
OCTAVO.- Por parte de la representaci\u00f3n de los trabajadores se aport\u00f3 el d\u00eda 16 de julio sendos folios aclaratorios de su posicionamiento, remitidos mediante Fax desde CCOO Comer\u00e7, Hosteleria i Turisme.<\/p>\n
NOVENO.- La representaci\u00f3n legal de la empresa\u00a0 aport\u00f3 por escrito su posicionamiento y, asimismo, diversa documentaci\u00f3n de Convenios Colectivos de otros \u00e1mbitos geogr\u00e1ficos del mismo \u00e1mbito funcional, \u00a0cual son el CC del Sector de Hosteler\u00eda y actividades tur\u00edsticas de la Comunidad de Madrid para los a\u00f1os 2007-2010, el CC de Trabajo de la Empresa Desjust, S.L. Hotel Hesperia Presidente para los a\u00f1os 2006-2008 y la STSJ de la Comunidad de Madrid, num. 1047\/2007, de la Sala de lo Social, de 27 de diciembre, publicada en Aranzadi JUR 2008\/89292, relativa el citado CC de la Comunidad de Madrid.<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n
PRIMERO.- La cuesti\u00f3n a dirimir que es objeto del arbitraje al que se someten ambas representaciones se concreta en lo siguiente:<\/p>\n
\u201cDeterminar si, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 38 del Convenio Colectivo de Hosteler\u00eda de Catalunya y legislaci\u00f3n laboral general de aplicaci\u00f3n, corresponde abonar el Plus de Manutenci\u00f3n en el periodo de vacaciones de los trabajadores\u201d<\/p>\n
SEGUNDO.- La cuesti\u00f3n que se plantea es derivada de la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 30 y 38 del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria de hosteler\u00eda y turismo de Catalu\u00f1a, para los a\u00f1os 2008-2011, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de catalunya num. 5247, de 30 de octubre de 2008, \u00a0que dicen as\u00ed sucesivamente:<\/p>\n
\u201cArticle 30.Vacances<\/p>\n
\u201cEl dret a gaudir de vacances anuals retrib\u00fcides\u2026.(inicio del p\u00e1rrafo segundo)<\/p>\n
\u201cDurant el per\u00edode de vacances anuals el treballador\/a percebr\u00e0 el salari establert en la corresponent taula del Conveni m\u00e9s l\u00b4antiGuitat consolidada, en cas de tenir-la\u201d( p\u00e1rrafo quinto).<\/p>\n
Article 38. Manutenci\u00f3<\/em><\/p>\n El complement salarial en esp\u00e8cie per manutenci\u00f3 \u00e9s el que es fixa en les taules dels diferents annexos.<\/p>\n Tindran dret a l\u2019esmentat complement aquells treballadors\/res que prestin els seus serveis en centres de treball on s\u2019elaboren menjars (restaurant, c\u00e0tering, etc.).<\/p>\n La representaci\u00f3 legal dels treballadors vetllar\u00e0 que el menjar tingui un car\u00e1cter variat per a evitar la monotonia.<\/p>\n Per els treballadors\/res que tinguessin la necessitat de seguir un r\u00e8gim alimentari especial se\u2019ls hi confeccionar\u00e0 un men\u00fa diet\u00e8tic previst pel metge de la Seguretat Social.<\/p>\n L\u2019opci\u00f3 entre la compensaci\u00f3 en met\u00e0l\u00b7lic o la percepci\u00f3 en esp\u00e8cie de l\u2019esmentat plus correspondr\u00e0 al treballador\/a, qui haur\u00e0 de notiicar-la per escrit a l\u2019empresari i mantenir-la per un per\u00edode m\u00ednim de tres mesos.<\/p>\n Respecte d\u2019aquest plus es mantindran les condicions m\u00e9s beneficioses que puguin gaudir els treballador\/es en l\u2019actualitat.<\/p>\n La seva quantia es revaloritzar\u00e0 anualment amb els increments del Conveni establerts en l\u2019article 35, Retribuci\u00f3.<\/p>\n TERCERO.- \u00a0Los aspectos que hay que tomar en consideraci\u00f3n y las preguntas que cabe hacerse a la hora de dictar el presente Laudo son los siguientes.<\/p>\n 1\u00ba) Que estamos ante un salario en especie admitido por la legislaci\u00f3n laboral.<\/p>\n 2\u00ba) Que existe claramente el derecho a las vacaciones retribuidas \u00bfpero c\u00f3mo?.<\/p>\n 3\u00ba) Que hay que aclarar, pues,\u00a0 que partidas entran y cuales no en el salario a percibir durante las vacaciones anuales retribuidas.<\/p>\n 4\u00ba) Que el Convenio Colectivo de Catalunya nada dice con claridad, ni positivo ni negativo, acerca de qu\u00e9 el salario en especie deba estar o no en el salario de vacaciones.<\/p>\n 5\u00ba) \u00bfC\u00f3mo se rellena esta aparente laguna del Convenio Colectivo?.<\/p>\n 6\u00ba) \u00bfQu\u00e9 dice nuestro Estatuto de los Trabajadores?; \u00bfresuelve todos estos problemas?.<\/p>\n 7\u00ba) \u00bfQu\u00e9 dice la normativa internacional aplicable al supuesto, tanto de la O.I.T. como de la Uni\u00f3n Europea?.<\/p>\n 8\u00ba) \u00bfDice algo el Convenio Colectivo de la Empresa?.<\/p>\n 9\u00ba) \u00bfQu\u00e9 dicen doctrina y jurisprudencia sobre esta materia?<\/p>\n CUARTO.- Por lo que se refiere a cu\u00e1les sean las reglas de interpretaci\u00f3n de los convenios colectivo y acuerdos o decisiones unilateral de empresa, la jurisprudencia tiene declarado que la interpretaci\u00f3n de los convenios y acuerdos o decisiones colectivas ha de llevarse a cabo mediante la combinaci\u00f3n de los criterios de interpretaci\u00f3n de las normas legales (arts. 3 y 4 del C\u00f3digo Civil) y los criterios de interpretaci\u00f3n de los contratos (arts. 1281 y ss. Del C\u00f3digo Civil), lo que supone, por consiguiente, que si los t\u00e9rminos del pacto decisi\u00f3n son claros y no dejan duda sobre la intenci\u00f3n de los contratantes se estar\u00e1 al sentido literal de sus palabras, pero si \u00e9stas parecieran contrarias a la intenci\u00f3n evidente de los contratantes, prevalecer\u00e1 \u00e9sta sobre aqu\u00e9llas, si bien hay que entender que ni \u00e9ste es el \u00fanico canon hermen\u00e9utico utilizable ni que la calificaci\u00f3n que las partes otorguen a las cl\u00e1usulas del acuerdo de afectaci\u00f3n colectiva vinculan a los tribunales\u201d[STC 92\/1994 (RTC 1994, 92)].<\/p>\n QUINTO.-De conformidad con el C\u00f3digo Civil hay que tener en cuenta los siguientes preceptos a la hora de interpretar los pactos y contratos, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo tiene forma de norma, pues as\u00ed lo exige el T\u00edtulo III del Estatuto de los Trabajadores, pero alma de pacto o contrato, pues no deja de ser el\u00a0 fruto de un periodo conflictivo de contraposici\u00f3n de intereses, una suerte de tratado de paz temporal:<\/p>\n El art. 3.1., cuando nos dice que \u201c Las normas se interpretar\u00e1n seg\u00fan el sentido propio de sus palabras, en relaci\u00f3n con el contexto, los antecedentes hist\u00f3ricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp\u00edritu y finalidad de aqu\u00e9llas\u201d.<\/p>\n **El art. 1281, cuando nos dice que \u201cSi los t\u00e9rminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intenci\u00f3n de los contratantes, se estar\u00e1 el sentido literal de sus cl\u00e1usulas.<\/p>\n El art. 1282, cuando nos dice que \u201cPara juzgar de la intenci\u00f3n de los contratantes, deber\u00e1 atenderse principalmente a los actos de \u00e9stos, coet\u00e1neos y posteriores al contrato\u201d.<\/p>\n El art. 1285, cuando nos dice que \u201cLas cl\u00e1usulas de los contratos deber\u00e1n interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas\u201d.<\/p>\n El art. 1289, cuando nos dice que \u201cCuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los art\u00edculos precedentes, si aqu\u00e9llas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y \u00e9ste fuere gratuito, se resolver\u00e1n a favor de la menor transmisi\u00f3n de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver\u00e1 a favor de la mayor reciprocidad de intereses.<\/p>\n SEXTO.-\u00a0 Como nos dice la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2007, el car\u00e1cter mixto de los pactos o convenios \u201cdetermina que en su interpretaci\u00f3n hayan de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jur\u00eddicas (arts. 3 y 4 del CC) como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos (arts. 1281 a 1289 CC). Por ello nos recuerda que, como \u201cdijera Paulo en el Digesto (dado que) las palabras son el medio de expresi\u00f3n de la voluntad y ha de presumirse que son utilizadas correctamente, no debe admitirse cuesti\u00f3n sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambig\u00fcedad\u201d.<\/p>\n La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007, nos recuerda en su F.J. 2\u00ba que \u201cel primer canon en la ex\u00e9gesis de los contratos, privados o colectivos, es el sentido propio de sus palabras a que se refiere el art. 3.1 del C.C. y el sentido literal de sus cl\u00e1usulas de que habla el art. 1.281 CC, que constituyen la principal norma hermen\u00e9utica las palabras\u00a0 e intenci\u00f3n de los contratantes, de forma que cuando los t\u00e9rminos de un pacto son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intenci\u00f3n de los pactantes, debe estarse al indicado\u00a0 sentido literal, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretaci\u00f3n, puesto que las normas de interpretaci\u00f3n de los arts. 1282 y ss. tienen car\u00e1cter de subsidiariedad en su aplicaci\u00f3n; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos p\u00e1rrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretaci\u00f3n, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intenci\u00f3n evidente de los contratantes\u201d.<\/p>\n SEPTIMO.- \u00a0El salario puede pagarse en dinero, o sea en met\u00e1lico, o en especie, seg\u00fan recoge el art. 26 ET. Cabe subrayar aqu\u00ed, por razones de sistem\u00e1tica, los siguientes aspectos.<\/p>\n 1\u00ba Salario en dinero<\/p>\n El art. 29.4 ET dispone que el salario, as\u00ed como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, concretamente la Incapacidad Temporal, podr\u00e1 efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante tal\u00f3n u otra modalidad de pago similar a trav\u00e9s de entidades de cr\u00e9dito, previo informe al comit\u00e9 de empresa o delegados de personal.<\/p>\n Existe, por tanto, libre decisi\u00f3n empresarial, sin m\u00e1s obligaci\u00f3n que informar previamente a los representantes de los trabajadores, si los hubiere, pudiendo optar entre una u otra modalidad, sin que resulte admisible el pago del salario a trav\u00e9s de transferencia a cuenta en una determinada entidad bancaria que obligara al trabajador a abrir cuenta, precisamente, en la misma, sin el consentimiento del propio trabajador. Cada d\u00eda es m\u00e1s habitual, no obstante, el sistema de transferencia bancaria, pero a la entidad bancaria que cada uno tenga y desee; ello sin perjuicio del pago en mano y en met\u00e1lico o del pago en mano mediante tal\u00f3n en cualquiera de sus m\u00faltiples variedades legales a efectos de mayor seguridad.<\/p>\n El Tribunal Supremo ha declarado que, de conformidad con el art. 1170 CC, el pago de las deudas de dinero deber\u00e1 hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Espa\u00f1a. Por lo que, la entrega de pagar\u00e9s a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, s\u00f3lo producir\u00e1 los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiese perjudicado (STS 30 de mayo de 1988 [RJ 1988, 4662]).<\/p>\n 2\u00ba Salario en especie<\/p>\n La posibilidad del pago en especie es algo recogido desde antiguo no s\u00f3lo en las costumbres laborales, sino tambi\u00e9n en los Convenios de la OIT (Convenio n\u00fam. 95, de 1949, relativo a la protecci\u00f3n del salario, dado el recelo que desde antiguo existe hacia el sistema de trueque) y en la legislaci\u00f3n anterior a 1994, aunque tal modalidad es s\u00f3lo de alcance parcial. La \u00fanica novedad introducida por la Ley 11\/1994, de 19 de mayo fue, precisamente, la referencia al porcentaje por salarios en especie -que procede del p\u00e1rrafo primero del art. 5 de la derogada OMT de 22 de noviembre de 1973, de desarrollo del Decreto de Ordenaci\u00f3n del Salario- que no puede superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. Aunque no se diga expresamente, se supone que es un porcentaje en c\u00f3mputo anual.<\/p>\n Las modalidades de salario en especie son m\u00faltiples tal y como se desprende, no solamente de las normas salariales, sino tambi\u00e9n de m\u00faltiples normas dispersas, como el TRLPL, el Real Decreto Legislativo que regula la Ley del Impuesto sobre la Renta o los propios convenios colectivos.<\/p>\n Entre los supuestos, cabe citar los siguientes:<\/p>\n En primer lugar, el alojamiento o casa-habitaci\u00f3n. Se refiere a ello con detalle, el art. 283 TRLPL a efectos del lanzamiento de la vivienda tras la extinci\u00f3n del contrato de trabajo, cuando el trabajador la ocupara por raz\u00f3n de su trabajo. Dentro de la tipolog\u00eda de supuestos del uso de la vivienda, la del conserje se configura como una de las prestaciones contractuales, que conforman una especie de derecho\/deber para ambos contratantes: a) derecho\/deber del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral y b) derecho\/deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta espec\u00edfica prestaci\u00f3n y a mantener su uso pac\u00edfico (STS 27 de junio de 1990 [RJ 1990, 5527], STS 27 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4933] y STS de 20 de diciembre de 1994 [RJ 1995, 677]).<\/p>\n En este tema, el Tribunal Supremo analiza el caso en que la cesi\u00f3n del uso de la vivienda al trabajador aparece configurada en el \u00e1mbito contractual con una doble nota: a) En primer lugar, se trata de una vivienda con un destino objetivo ya predeterminado, pues es la casa \u00abdestinada al Conserje de la Residencia Juvenil\u00bb; y b) En segundo lugar, se establece una espec\u00edfica obligaci\u00f3n de uso por parte del actor, pues \u00e9ste \u00abse compromete a vivir\u00bb en dicha casa. Ambas notas ponen de manifiesto la espec\u00edfica vinculaci\u00f3n de la cesi\u00f3n cuestionada con el concreto contrato suscrito \u00abinter partes\u00bb, pues si se cede el uso de la vivienda ello es debido, precisamente, al hecho de que el cesionario es contratado como conserje y como tal va a prestar los servicios pactados; por ello, el compromiso de habitarla, asumido por el trabajador, excede, sin duda, de lo que es un mero uso tolerado. Se est\u00e1 ante un pacto contractual, relativo a un derecho-deber del trabajador, susceptible de cuantificaci\u00f3n econ\u00f3mica, que re\u00fane las caracter\u00edsticas propias de un salario en especie (STS 11 de febrero de 1997 [RJ 1997, 2240]).<\/p>\n Es posible tambi\u00e9n que se trate de una condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa, si se atribuy\u00f3 al trabajador, en el momento de inicio de la relaci\u00f3n laboral, el uso gratuito de la vivienda, con los servicios accesorios de mobiliario, luz y calefacci\u00f3n. Siendo ello as\u00ed, tal pac\u00edfica posesi\u00f3n se integr\u00f3 en las condiciones o contenido de la relaci\u00f3n laboral, sin que tuviera car\u00e1cter unilateral sino en su origen, pero que, al ser aceptado de forma pac\u00edfica y continuada forma parte del contenido sinalagm\u00e1tico de la relaci\u00f3n contractual y no puede ser desconocida por el empleador (STS 27 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4933]).<\/p>\n Cosa distinta es la consideraci\u00f3n como salario en especie de las denominadas \u00abayudas a vivienda\u00bb en los t\u00e9rminos previstos en la STSJ de Madrid de fecha 4 de marzo de 2008 (AS 2008, 1428).<\/p>\n En segundo lugar, la manutenci\u00f3n, que tiene car\u00e1cter salarial y se abonar\u00e1 con independencia de la jornada que se realice, bien sea en forma de ayuda econ\u00f3mica para la comida (STS 10 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 7939] y STS 24 de enero de 2003 [RJ 2004, 1479]), o comida servida en los comedores de la empresa (STS 28 de enero de 1994 [RJ 1994, 387]).<\/p>\n En tercer y \u00faltimo lugar, cabe considerar conjuntamente la vivienda y la manutenci\u00f3n. Concretamente, el art. 6.2 del RD 1424\/1985, de 1 agosto, por el que se regula la relaci\u00f3n laboral de car\u00e1cter especial del servicio del hogar familiar, se\u00f1ala que en los casos de prestaci\u00f3n de servicios dom\u00e9sticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutenci\u00f3n, se podr\u00e1 descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 45 por 100 del salario total.<\/p>\n Caben otros supuestos como el uso de veh\u00edculos para fines personales cuando se est\u00e1 fuera de la jornada de trabajo o los fines de semana, emple\u00e1ndose para valorar el alcance del beneficio las normas del IRPF (STSJ Castilla y Le\u00f3n\/Valladolid, de 23 de julio de 2007 [AS 2007, 2887]), y tambi\u00e9n el uso de tel\u00e9fonos m\u00f3viles. Si la entrega del veh\u00edculo se ci\u00f1e al desempe\u00f1o del trabajo se considerar\u00e1 una herramienta de trabajo y no salario (STS de 21 de diciembre de 1990 [RJ 1990, 9820]). En estos casos, adem\u00e1s, no se computar\u00e1 a efectos de indemnizaci\u00f3n por despido, pues no era salario ni en especie (STS de 21 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 589]).<\/p>\n OCTAVO.- Acerca del derecho a las vacaciones anuales retribuidas hay que recordar que fue el art. 56 de la Ley Republicana de Contrato de Trabajo, de 21 de noviembre de 1931 (Gaceta de los d\u00edas 22 y 28), el que regul\u00f3 por vez primera y con alcance general el derecho a vacaciones retribuidas con una duraci\u00f3n m\u00ednima de siete d\u00edas.<\/p>\n En la actualidad la normativa b\u00e1sica de las vacaciones anuales retribuidas se encuentra en el art. 40.2 CE, arts. 38 y 58.3 ET y Convenios de la OIT n\u00fams. 101, de 26 de junio de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, y n\u00fam. 132, de 24 de junio de 1970, sobre vacaciones anuales pagadas, aplicable a los trabajadores asalariados con exclusi\u00f3n de los agr\u00edcolas y de la gente del mar y art. 7 de la Directiva 2003\/88\/CE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se regula determinados aspectos de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo.<\/p>\n No cabe olvidar, en modo alguno,\u00a0 el singular papel que juegan los convenios colectivos, dentro de los l\u00edmites correspondientes, y es, precisamente aqu\u00ed donde surgen los problemas interpretativos y aplicativos.<\/p>\n De conformidad con el art. 40.2 CE \u00ablos poderes p\u00fablicos garantizar\u00e1n el descanso necesario, mediante las vacaciones peri\u00f3dicas retribuidas\u00bb.<\/p>\n La STJCE de 16 de marzo de 2006 (RJCE 2006, 81) estima que el derecho a vacaciones puede considerarse un principio de derecho social comunitario de especial importancia, de tal manera que \u00absu aplicaci\u00f3n \u00fanicamente puede efectuarse respetando los l\u00edmites establecidos por la Directiva\u00bb.<\/p>\n La finalidad de esta instituci\u00f3n, dentro del complejo entramado de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo, no es otra que la de proporcionar un descanso reparador de las fuerzas del trabajador tras once meses de actividad o como ha dicho claramente el TSJ del Pa\u00eds Vasco \u00abgarantizar una mejor protecci\u00f3n de la seguridad y de la salud de los trabajadores\u00bb (Sentencias de 23 de noviembre de 2004 [AS 2004, 3789] y STSJ de Madrid de 27 de mayo de 2008 [AS 2008, 1914], que incide en esta idea de la defensa de la salud del trabajador); como se\u00f1ala la STS de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1267); \u00ablas vacaciones deben ser consideradas como la v\u00eda a trav\u00e9s de la cual se procura al trabajador el reposo que necesita, para poder recuperarse del desgaste fisiol\u00f3gico provocado por la actividad laboral, as\u00ed como un tiempo de recreo y esparcimiento\u00bb (en el mismo sentido STSJ de Galicia de 13 de marzo de 2007 [AS 2007, 2856] y la STSJ Castilla-La Mancha de 11 de julio de 2007 [AS 2007, 2882]). Se trata de un tiempo m\u00e1s prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitar un per\u00edodo continuado para el esparcimiento y desalienaci\u00f3n (STS de 25 de febrero de 2003 [RJ 2003, 3090]), pero ello exige que tal descanso sea sin p\u00e9rdida de su retribuci\u00f3n, que se entiende se ha ido devengando a lo largo de los once meses anteriores. En \u00faltima instancia, o cuanto menos, se trata de disfrutar de un per\u00edodo de tiempo de libre disposici\u00f3n para el trabajador.<\/p>\n En la sociedad actual el derecho de vacaciones contempla diversas finalidades y tiene una gran implicaci\u00f3n econ\u00f3mica y sociol\u00f3gica que escapa de nuestra atenci\u00f3n ahora. Como dispone el art. 10 del Convenio 132 de la OIT…\u00bb con las vacaciones se trata de procurar al trabajador oportunidades de descanso y tambi\u00e9n, en lo posible, de distracci\u00f3n. El tiempo de vacaciones ha de ser, por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio (STSJ de Madrid de 27 de mayo de 2008 [AS 2008, 1914]).<\/p>\n Con mayor expresividad la Sentencia del TS (Sala General) de 3 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7908, FJ 6\u00ba) nos dir\u00e1 que la finalidad de las vacaciones est\u00e1 estrechamente ligada a la defensa de la salud del trabajador. As\u00ed lo acredita el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusi\u00f3n de las mismas en la Directiva comunitaria 93\/104. Como dice el pre\u00e1mbulo de esta \u00faltima \u00abpara garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, \u00e9stos deber\u00e1n poder disfrutar de per\u00edodos m\u00ednimos de descanso-diario, semanal o anual- y de per\u00edodos de pausa adecuados. Precisando un poco m\u00e1s la afirmaci\u00f3n anterior, podemos decir que el descanso anual o peri\u00f3dico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no s\u00f3lo la fatiga energ\u00e9tica, resultante de un esfuerzo f\u00edsico y mental continuado, sino tambi\u00e9n la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realizaci\u00f3n conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador \u00aboportunidades de descanso y tambi\u00e9n, en lo posible de distracci\u00f3n\u00bb (en el mismo sentido la STS de 20 de diciembre de 2007).<\/p>\n De acuerdo con el art. 38 ET y los arts. 4.1 y 6 del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, de 24 de junio de 1970, todo trabajador tiene derecho, cada a\u00f1o, a un per\u00edodo de vacaciones retribuidas de 30 d\u00edas naturales como m\u00ednimo. El art. 7.1 de la Directiva 2003\/88\/CE se\u00f1ala, como m\u00ednimo, cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtenci\u00f3n y concesi\u00f3n establecidas en las legislaciones y\/o pr\u00e1cticas nacionales, ampliable este per\u00edodo por convenio colectivo o pacto individual.<\/p>\n De conformidad con el art. 2.1, p\u00e1rrafo segundo, del RD 1561\/1995, de 21 de septiembre, por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo, y que trata de los descansos alternativos, se previene que en los convenios colectivos se podr\u00e1 autorizar que, previo acuerdo entre la empresa y el trabajador afectado, la totalidad o parte de los descansos compensatorios debidos por las reducciones contempladas en este RD para los descansos entre jornadas pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales. Del mismo modo se podr\u00e1n acumular las compensaciones contempladas para el medio d\u00eda del descanso semanal.<\/p>\n Sobre la acepci\u00f3n de \u00aba\u00f1o\u00bb, de conformidad con el Convenio OIT n\u00fam. 132 (art. 4), la STSJ Madrid, de 11 de julio de 1989 (AS 1989, 31), precis\u00f3 que el a\u00f1o civil es el per\u00edodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre (STCT 29 de abril de 1985 [RTCT 1985, 2897]). Se trata de un derecho de disfrute anual, despu\u00e9s de once meses de trabajo. Salvo excepciones, no cabe su monetizaci\u00f3n; en este sentido el art. 7.2 de la Directiva 2003\/88, se\u00f1ala que el per\u00edodo m\u00ednimo de vacaciones anuales retribuidas, que es el de los treinta d\u00edas en nuestro pa\u00eds y que supera el m\u00ednimo de las cuatro semanas de esta Directiva, no podr\u00e1 ser sustituido por una compensaci\u00f3n financiera, excepto en caso de conclusi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral. Con car\u00e1cter general, el derecho, va caducando cada 31 de diciembre, lo que supone un est\u00edmulo para que el propio trabajador no deje correr los plazos y exija sus derechos por las v\u00edas legales (STS de 30 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8771] y STSJ Andaluc\u00eda\/Granada de 24 de julio de 2001 [AS 2002, 881]). Dicho m\u00e1s claramente: las vacaciones anuales han de disfrutarse dentro del a\u00f1o natural al que se refieren, por lo que si no existieran impedimentos (en cuyo caso se habr\u00edan de plantear ciertas excepciones acogidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), \u00e9stas deber\u00edan materializarse dentro de cada a\u00f1o natural (STS de 17 de septiembre de 2002 [RJ 2002, 10551]; STSJ de Murcia de 9 de diciembre de 2005 [JUR 2005, 14694] y STSJ de Galicia de 28 de julio de 2008 [AS 2008, 2098]. No obstante, t\u00e9ngase en cuenta lo ahora dispuesto en el art. 38.3 apartado segundo, al que me referir\u00e9 posteriormente.<\/p>\n Como de modo contundente dice la STSJ de Castilla y Le\u00f3n\/Valladolid de 5 de mayo de 2003 (JUR 2003, 171480) \u00abLa expresi\u00f3n vacaciones anuales que utiliza el art. 38.1 ET significa que se tiene derecho a ellas por cada a\u00f1o de trabajo, pero tambi\u00e9n indica la obligaci\u00f3n de disfrutar las vacaciones dentro de cada a\u00f1o natural… Y como las vacaciones son anuales y no compensables econ\u00f3micamente, debe admitirse que el derecho a las que no se han disfrutado caduca a la terminaci\u00f3n de cada a\u00f1o\u00bb. En parecidos t\u00e9rminos nos dir\u00e1 la STS de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3090) que si el trabajador no hace uso de la vacaci\u00f3n dentro del a\u00f1o natural, no s\u00f3lo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneraci\u00f3n dineraria a cambio de la falta de disfrute, ni puede pasarlas al a\u00f1o siguiente, salvo los supuestos del art. 38.3 p\u00e1rrafo segundo.<\/p>\n Los d\u00edas de vacaci\u00f3n son naturales, salvo mejora al respecto que trate de descontar los festivos; el per\u00edodo de vacaciones subsume, pues, los d\u00edas festivos y domingos que en \u00e9l se comprenden, de tal manera que las vacaciones no se incrementan con otros tantos d\u00edas laborales como festivos haya; de ah\u00ed que muchos convenios prescriban d\u00edas laborables (por ejemplo, 26, 27, etc.), pues entre \u00e9stos y los festivos que se intercalan se completan o superan los 30 d\u00edas naturales. El hecho de que en el momento de iniciar las vacaciones los trabajadores est\u00e9n de huelga, no supone, ni un retraso en su inicio ni un descuento salarial por esos d\u00edas, pues previsto el per\u00edodo vacacional con anterioridad, cuando llega la fecha queda en suspenso su obligaci\u00f3n de trabajar.<\/p>\n Por otro lado, la duraci\u00f3n de las vacaciones debe reducirse proporcionalmente en el caso de trabajadores que no hayan prestado servicios a lo largo de todo el a\u00f1o anterior, pero ello habr\u00e1 de ponderarse, como veremos, en funci\u00f3n de las causas por las cuales se haya trabajado menos en un a\u00f1o (por ej. incapacidades temporales o bajas por maternidad).<\/p>\n El art. 4.1 del Convenio de la OIT n\u00fam. 132 se\u00f1ala que \u00abtoda persona cuyo per\u00edodo de servicios en cualquier a\u00f1o sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito… tendr\u00e1 derecho respecto de ese a\u00f1o a vacaciones pagadas proporcionales a la duraci\u00f3n de sus servicios en dicho a\u00f1o\u00bb, entendiendo por a\u00f1o el \u00aba\u00f1o civil\u00bb (art. 4.2) (STS de 13 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1262]; SSTCT 3 de julio de 1987 [RTCT 1987, 17681] y 29 de junio de 1988 [RTCT 1988, 318] y STSJ de Cantabria de 27 de septiembre de 2001 [AS 2002, 4067] y STSJ de Galicia de 28 de julio de 2008[AS 2008, 2098]).<\/p>\n Si las vacaciones son de disfrute colectivo o general, y a\u00fan no se hubiera cumplido un a\u00f1o de trabajo efectivo en la empresa -tanto sea el contrato temporal como indefinido- se disfrutar\u00e1n, en la fecha determinada para la colectividad, el n\u00famero de d\u00edas en proporci\u00f3n al tiempo de servicio computable como efectivo. No obstante, la negociaci\u00f3n colectiva llega al detalle de regular en estos casos de vacaciones colectivas las situaciones que se producen cuando el cierre es pr\u00e1cticamente total y el derecho al per\u00edodo vacacional es en alg\u00fan caso s\u00f3lo parcial. Para tales supuestos se prev\u00e9n dos alternativas: a) que trabajen los d\u00edas que no les corresponda vacar en otras actividades organizativamente posibles o b) que los d\u00edas de m\u00e1s que disfruten y sean retribuidos se les anoten en sus expedientes para cuando tenga lugar la liquidaci\u00f3n contractual por t\u00e9rmino de la relaci\u00f3n laboral (STSJ de Catalu\u00f1a de 10 de julio de 2007 [AS 2007, 2344]).<\/p>\n Teniendo en cuenta que el derecho al m\u00ednimo de treinta d\u00edas naturales de vacaciones se tiene por el hecho de haber trabajado previamente once meses, habr\u00e1 que aplicar el principio de proporcionalidad, de tal manera que anualmente habr\u00e1 que tener en cuenta el total de d\u00edas efectivamente trabajados. No obstante, el derecho a la parte proporcional de las vacaciones se va adquiriendo desde el primer d\u00eda de trabajo (STJCE de 26 de junio de 2001 [TJCE 2001, 179]). Si la prestaci\u00f3n laboral anual no alcanza la totalidad de los d\u00edas requeridos habr\u00e1 que ver las causas de los d\u00edas no trabajados para saber si procede o no reducir proporcionalmente el n\u00famero de d\u00edas de vacaciones a disfrutar (STS 10 de abril de 1990 [RJ 1990, 3454]).<\/p>\n Resulta obvio decir que los trabajadores fijos discontinuos como los temporales que no trabajan todo el per\u00edodo legal necesario para disfrutar del n\u00famero m\u00e1ximo posible de vacaciones anuales las disfrutar\u00e1n proporcionalmente (STSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 27 de abril de 1999 [AS 1999, 3176]).<\/p>\n Seg\u00fan previene el art. 5.4 del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, las vacaciones no pueden verse reducidas por ausencias del trabajador debidas a causas independientes de su voluntad. Ello supone que determinados d\u00edas, en los que no ha habido prestaci\u00f3n laboral, deben, no obstante, computarse como d\u00edas trabajados a efectos del c\u00e1lculo de la duraci\u00f3n de las vacaciones. Al respecto cabe se\u00f1alar lo siguiente:<\/p>\n 1\u00ba) Tienen, desde luego, tal consideraci\u00f3n de d\u00edas trabajados aquellos en los que la ausencia tuvo su causa en IT, sea por la causa que sea, Maternidad o Riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora, o dem\u00e1s permisos retribuidos (STSJ Comunidad Valenciana, de 6 de junio de 1992 [AS 1992, 4122]).<\/p>\n 2\u00ba) Las ausencias debidas al ejercicio del derecho de huelga no implican reducci\u00f3n ni del per\u00edodo de vacaciones en la parte proporcional correspondiente a los d\u00edas no trabajados, ni tampoco la reducci\u00f3n proporcional de su retribuci\u00f3n; otra cosa supondr\u00eda una aut\u00e9ntica sanci\u00f3n contra el ejercicio leg\u00edtimo de un derecho constitucional (STJ de 10 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9949]). No se consideran d\u00edas trabajados, por lo que s\u00ed se produce la reducci\u00f3n de d\u00edas y de retribuci\u00f3n, los debidos a huelga ilegal (STCT 1 de abril de 1986 [RTCT 1986, 2963]).<\/p>\n 3\u00ba) No entran en el c\u00f3mputo de d\u00edas trabajados los correspondientes a las faltas de asistencia injustificadas al trabajo.<\/p>\n El calendario de vacaciones se fijar\u00e1 en cada empresa, debiendo conocer el trabajador las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3 ET); los convenios colectivos suelen mejorar este precepto, bien ampliando el per\u00edodo a tres meses, bien incluso disponiendo que el calendario de las vacaciones se publique dentro del primer trimestre de cada a\u00f1o. Pocos problemas plantean las peque\u00f1as empresas y las que cierran completamente durante el mes de vacaciones. Los problemas se plantean en empresas de gran complejidad, que no cierran en todo el a\u00f1o e incluso trabajan a tres o cuatro turnos. Todo ello obliga a fijar criterios objetivos sin perjuicio de tomar en consideraci\u00f3n ciertas excepciones justificadas, lo que supone un peque\u00f1o margen de flexibilidad ni arbitrario ni discriminatorio.<\/p>\n Dentro del papel de la negociaci\u00f3n colectiva est\u00e1 el de satisfacer los dos intereses en conflicto y, para ello, a veces, se establecen especiales incentivos para cuando se disfrutan las vacaciones en fechas menos apetecibles.<\/p>\n La finalidad de esta obligaci\u00f3n empresarial es facilitar la exigencia de programaci\u00f3n del tiempo libre por parte del trabajador, lo cual justifica la indemnizaci\u00f3n de perjuicios a causa del incumplimiento empresarial de dicha obligaci\u00f3n, pues no puede injustificadamente alterarse unilateralmente el r\u00e9gimen de vacaciones previstos (STSJ de Madrid de 29 de octubre de 1996 [AS 1996, 1020]).<\/p>\n Tal previsi\u00f3n es imperativa m\u00e1s por la raz\u00f3n a que responde que por su propia literalidad. La publicidad del calendario genera conocimiento y seguridad para en su caso emprender las acciones oportunas.<\/p>\n Es vieja y reiterada la doctrina de los Tribunales contraria a la existencia de un derecho adquirido al disfrute de las vacaciones siempre en las mismas fechas; por lo que en cada ocasi\u00f3n, a\u00f1o a a\u00f1o, hay que estar a lo recogido en el calendario, que responder\u00e1 a las circunstancias y necesidades concurrentes, de modo que si el trabajador se toma las vacaciones con la oposici\u00f3n o desconocimiento del empresario y sin acudir a la v\u00eda procesal recogida en los arts. 125 y 126 LPL, incurrir\u00e1 en desobediencia o en faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al trabajo, exponi\u00e9ndose a un posible despido disciplinario que podr\u00e1 ser declarado procedente (STSJ Madrid, de 27 de marzo de 1990 [AS 1990, 1246], STSJ Castilla-La Mancha, de 11 de julio de 1994 [AS 1994, 3214] y STSJ Catalu\u00f1a de 11 de junio de 1999 [AS 1999, 1911]).<\/p>\n El art. 8 del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, permite el disfrute fraccionado de las vacaciones siempre que una de las fracciones sea de, al menos, 2 semanas laborales ininterrumpidas. El fraccionamiento exige, en todo caso, el acuerdo de las partes, sin que pueda imponerlo unilateralmente el empresario. Cabe advertir la desaparici\u00f3n del texto legal de la menci\u00f3n de que se podr\u00eda convenir la divisi\u00f3n en dos del per\u00edodo total, lo que supone dar mayores facilidades a los acuerdos individuales o colectivos, como por lo dem\u00e1s ya ven\u00eda sucediendo en la realidad, al permitir trocear las vacaciones en dos o tres per\u00edodos a lo largo del a\u00f1o.<\/p>\n El art. 38.2 ET dispone que \u00abel per\u00edodo o per\u00edodos de su disfrute se fijar\u00e1 de com\u00fan acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificaci\u00f3n anual de las vacaciones\u00bb. La empresa carece de la facultad para modificar de manera unilateral e individual el per\u00edodo de vacaciones fijado por convenio colectivo o pacto de empresa o entre las partes mediante la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n que excede o contradice lo pactado, y solamente podr\u00eda alterarse por un nuevo acuerdo individual o colectivo de signo contrario (STS de 20 de mayo de 2002 [RJ 2002, 9510] y STSJ de Catalu\u00f1a de 29 de octubre de 2007 [AS 2008, 275]). El trabajador no puede tomarse las vacaciones cu\u00e1ndo y c\u00f3mo quiera, pues en caso de desacuerdo con el empresario deber\u00e1 acudir al proceso especial de vacaciones, ya que en otro caso pudiera ser objeto de sanci\u00f3n disciplinaria por faltas de asistencia al trabajo (SSTSJ Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2004 [AS 2004, 3824] y de Catalu\u00f1a de 13 de junio de 2006 [AS 2007, 3158]; vid. STSJ de las Islas Baleares de 17 de diciembre de 2007 [AS 2008, 758], sobre un supuesto de despido disciplinario declarado procedente por prolongaci\u00f3n no autorizada del n\u00famero de d\u00edas de vacaciones).<\/p>\n La STSJ Galicia 30 de marzo de 2000 (AS 2000, 382), apunta que \u00abes claro que la actual normativa -con el objetivo de mantener el equilibrio entre el inter\u00e9s de los trabajadores, el de la empresa y el p\u00fablico- mantiene como criterio b\u00e1sico de determinaci\u00f3n de fechas el acuerdo individual, pero siempre en el marco que se hubiese pactado por Convenio Colectivo, al que se remite -en su caso- para la planificaci\u00f3n anual\u00bb.<\/p>\n Parece darse a entender que el acuerdo \u00abinter partes\u00bb deber\u00e1 tener en cuenta los criterios fijados en la negociaci\u00f3n colectiva, caso de existir. En primer lugar, el per\u00edodo o per\u00edodos de disfrute de las vacaciones se habr\u00e1 de fijar de mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificaci\u00f3n anual de las vacaciones. Si el convenio colectivo nada dice, se podr\u00e1 actuar con absoluta autonom\u00eda dentro de los l\u00edmites legales (STSJ de Madrid 9 de febrero de 2000 [AS 2000, 1539]).<\/p>\n Ni el empresario puede imponer unilateralmente sus criterios, ni el trabajador goza de ninguna condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de origen contractual para disfrutar de sus vacaciones en las mismas fechas de a\u00f1os anteriores, pues pueden cambiar las circunstancias y hay que tener en cuenta, adem\u00e1s, los derechos de los dem\u00e1s compa\u00f1eros de trabajo (STS 17 de marzo de 1992 [RJ 1992, 1656] y STSJ de Catalu\u00f1a de 21 de septiembre de 1991 [AS 1991, 5562]).<\/p>\n En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicci\u00f3n competente fijar\u00e1 la fecha que para el disfrute corresponda y su decisi\u00f3n ser\u00e1 irrecurrible. El procedimiento ser\u00e1 sumario y preferente (art. 38.2 p\u00e1rr. 2\u00ba ET). La modalidad procesal especial de vacaciones est\u00e1 prevista exclusivamente para controversias sobre la fecha de disfrute.<\/p>\n El objeto del litigio al que se aplican las reglas particulares de los arts. 125 y 126 LPL no es, por tanto, la duraci\u00f3n o el n\u00famero de d\u00edas de descanso, ni la retribuci\u00f3n, sino la concreci\u00f3n de la fecha del calendario a que tal descanso se extiende (STS de 29 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2349] y STSJ Pa\u00eds Vasco de 24 de octubre de 2000 [AS 2000, 3705]). Por lo tanto, esta modalidad procesal est\u00e1 reservada a la concreci\u00f3n de la fecha de disfrute de las vacaciones, procediendo tramitar las dem\u00e1s cuestiones sobre vacaciones a trav\u00e9s del proceso ordinario (STJ de 29 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2349]), o del proceso del conflicto colectivo, p. ej. en los casos de impugnaci\u00f3n del calendario general de vacaciones de la empresa (STS de 29 de abril de 1992 [RJ 1992, 2685] y 17 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1440]; en el mismo sentido la STSJ de Arag\u00f3n de 12 de diciembre de 2006 [AS 2007, 1813]).<\/p>\n Como vienen diciendo reiteradamente los tribunales es procedente el despido del trabajador que se toma unilateralmente las vacaciones, sin ponerse de acuerdo con su empresario (STS de 1 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6795]), pues lo que debe hacerse es acudir al proceso especial de vacaciones (arts. 125 y 126 LPL).<\/p>\n Coincidencia de vacaciones e Incapacidad Temporal y el impacto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) de 20 de enero de 2009<\/p>\n En el caso de coincidencia total o parcial de las vacaciones con una situaci\u00f3n de IT o Maternidad, bien anterior a las vacaciones y que sigue durante los d\u00edas de vacaciones, bien posterior al inicio de las vacaciones, surge la cuesti\u00f3n de si los d\u00edas en que el trabajador se encuentre en tal situaci\u00f3n deben computarse como d\u00edas de vacaciones, o si \u00e9stas deben ampliarse en un n\u00famero de d\u00edas equivalente.<\/p>\n Para los Tribunales deben diferenciarse dos hip\u00f3tesis:<\/p>\n a) \u00bfC\u00f3mo se resuelve la cuesti\u00f3n derivada del hecho de que ya estando disfrutando de las vacaciones sobrevenga una situaci\u00f3n de Incapacidad Temporal? Dado que es imposible fijar las vacaciones de modo que se sepa si coinciden o van a coincidir con per\u00edodos en que los trabajadores se encuentran en tales situaciones, si una vez iniciado normalmente el tiempo de disfrute de aqu\u00e9llas el trabajador sufre alguna dolencia, ello no puede suspender el c\u00f3mputo del per\u00edodo vacacional ni genera derecho alguno con respecto a nuevos d\u00edas de descanso, salvo pacto o convenio anterior o posterior m\u00e1s beneficioso que trate de reducir los efectos negativos de esta circunstancia sobrevenida, siempre y cuando quede plenamente demostrada la existencia de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa (SAN de 22 de marzo de 2000 [AS 2000, 2400], STSJ Asturias, de 16 de junio de 2000 [AS 2000, 1901]). El argumento para sostener tal criterio se encuentra en que los distintos supuestos de IT no son m\u00e1s que manifestaciones de caso fortuito (art. 1105 CC), que debe sufrirlos el propio trabajador, sin que pueda pretenderse que recaigan sobre el empresario los efectos negativos de la imposibilidad de disfrutar con buena salud de las vacaciones, pues \u00e9sta es cuesti\u00f3n que rebasa el \u00e1mbito y alcance propios de las obligaciones empresariales (STSJ Pa\u00eds Vasco, de 14 de febrero de 1995 [AS 1995, 521]); STSJ Extremadura, de 23 de junio de 1994 [AS 1994, 2457]); STSJ de Catalu\u00f1a, de 9 de mayo de 1994 [AS 1994, 2049]) y STSJ Navarra, de 18 de noviembre de 1994 [AS 1994, 4201]).<\/p>\n Como con claridad ha se\u00f1alado el TS en Sala General (FJ 6\u00ba de la Sentencia de 3 de octubre de 2007 [RJ 2007, 7908]) \u00ab… La obligaci\u00f3n legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligaci\u00f3n de medio y no de resultado, que se ci\u00f1e, salvo ampliaci\u00f3n convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificaci\u00f3n y fijaci\u00f3n del calendario de vacaciones. As\u00ed lo establece impl\u00edcitamente el art. 38 ET. Estos acuerdos bilaterales de determinaci\u00f3n de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro prop\u00f3sito de ajuste o compromiso entre el inter\u00e9s productivo del empresario y el inter\u00e9s del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en per\u00edodo de vacaciones\u00bb (en el mismo sentido la STSJ de Madrid de 27 de mayo de 2008 [AS 2008, 1914] y STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2008 [AS 2008, 1519]).<\/p>\n Como ha tenido ocasi\u00f3n de se\u00f1alarse (F. J. 5\u00ba de la citada STS de 3 de octubre de 2007 [RJ 2007, 7908] con voto particular)… \u00abNo existe previsi\u00f3n expl\u00edcita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y persiste en d\u00edas coincidentes con el per\u00edodo acordado de vacaciones da derecho al se\u00f1alamiento de un nuevo per\u00edodo de disfrute. Una previsi\u00f3n de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones m\u00ednimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede tambi\u00e9n regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Adem\u00e1s, en la pr\u00e1ctica de las empresas, la fijaci\u00f3n de un nuevo per\u00edodo de disfrute ha respondido a veces a la incorporaci\u00f3n al contrato de trabajo de una condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa\u00bb.<\/p>\n b) \u00bfC\u00f3mo se resuelve la cuesti\u00f3n si, cuando hay que iniciar las vacaciones anuales, que ya est\u00e1n fijadas y previstas en el calendario de vacaciones, el trabajador est\u00e1 de baja por Incapacidad Temporal? Frente al caso anterior aqu\u00ed, obviamente, cabr\u00edan dos opciones: 1\u00aa) la negativa a cualquier variaci\u00f3n, y\/o 2\u00aa) la b\u00fasqueda de otra fecha, negociando una salida una vez se le d\u00e9 de alta al trabajador (en no pocas ocasiones porque esto se recoge en el convenio colectivo aplicable). Como ha se\u00f1alado la doctrina de los tribunales, si la situaci\u00f3n de IT es anterior al inicio de las vacaciones, \u00abdebe seguirse un trato distinto y resolverse en un proceso individual y no colectivo, atendiendo las concretas circunstancias de cada caso, como son la causa y duraci\u00f3n de la baja, si el empresario puede ejercer el control de las situaciones de IT a que le autoriza el art. 20.4 ET, si la funci\u00f3n que tiene atribuida el trabajador permite el disfrute de la vacaci\u00f3n fuera del per\u00edodo colectivo seg\u00fan las caracter\u00edsticas en que se desarrolla el proceso productivo y si \u00e9ste permite la dispersi\u00f3n de las \u00e9pocas de descanso de algunos trabajadores\u00bb (STS 21 de marzo de 2006 [RJ 2006, 2312] y STSJ de Catalu\u00f1a de 19 de octubre de 2007 [AS 2008, 365], con voto particular a favor de la aplicaci\u00f3n de la doctrina del TJCE de la maternidad de 18 de marzo de 2004). Sobre una pretendida existencia de una condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa para trasladar las vacaciones a otro momento cuando en la fecha se\u00f1alada se est\u00e1 de baja por incapacidad temporal, vid. STS de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 6311), que no lo acepta.<\/p>\n Con nitidez y contundencia, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2008 (AS 2008, 1519) estima, aplicando la STS de 3 de octubre de 2007, que si el trabajador tiene ya fijado mediante acuerdo con la empresa un determinado per\u00edodo para el disfrute de las vacaciones anuales, pierde el derecho a las vacaciones por el hecho de coincidir dicho per\u00edodo de disfrute con una situaci\u00f3n de Incapacidad Temporal, y ello a pesar de que tras el alta m\u00e9dica y de su reincorporaci\u00f3n efectiva a la empresa, quede suficiente per\u00edodo de tiempo dentro del a\u00f1o natural para poder disfrutar de los d\u00edas no disfrutados por haber estado de baja m\u00e9dica y tampoco procede su compensaci\u00f3n econ\u00f3mica.<\/p>\n No obstante, son ya muchos los convenios colectivos que prev\u00e9n directamente esta traslaci\u00f3n de fechas cuando la Incapacidad Temporal tiene lugar antes del inicio de las vacaciones (STSJ de Madrid de 21 de mayo de 2007 [AS 2008, 979]).<\/p>\n c) La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala General) de 20 de enero de 2009, dictada sobre la interpretaci\u00f3n de la Directiva 2003\/88\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo, en concreto del art. 7 de la citada Directiva 2003\/88, analiza dos posibles situaciones: 1\u00aa) la de baja por enfermedad durante todo el per\u00edodo de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho per\u00edodo y\/o el per\u00edodo de pr\u00f3rroga, y 2\u00aa) la situaci\u00f3n de baja por enfermedad durante una parte del per\u00edodo de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que finaliza dicho per\u00edodo y\/o el per\u00edodo de pr\u00f3rroga. La STJCE concluye, tras una larga e interesante fundamentaci\u00f3n, que altera muchos de los planteamientos habidos hasta ahora, y que obligar\u00e1 a repensar los distintos efectos de la Incapacidad Temporal anterior y posterior sobre las vacaciones, en lo siguientes tres puntos:<\/p>\n 1) El art\u00edculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003\/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o pr\u00e1cticas nacionales seg\u00fan las cuales un trabajador en situaci\u00f3n de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un per\u00edodo que coincida con su baja por enfermedad.<\/p>\n 2) El art\u00edculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003\/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o pr\u00e1cticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue, al finalizar el per\u00edodo de devengo de las mismas y\/o el per\u00edodo de pr\u00f3rroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situaci\u00f3n de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del per\u00edodo de devengo y su incapacidad temporal haya perdurado hasta la finalizaci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral, raz\u00f3n por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.<\/p>\n 3) El art\u00edculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003\/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o pr\u00e1cticas nacionales que prevean que, al finalizar la relaci\u00f3n laboral, no se abonar\u00e1 compensaci\u00f3n econ\u00f3mica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situaci\u00f3n de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del per\u00edodo de devengo de las vacaciones anuales y\/o del per\u00edodo de pr\u00f3rroga, raz\u00f3n por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el c\u00e1lculo de dicha compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, resulta asimismo determinante la retribuci\u00f3n ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el per\u00edodo de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas\u00bb.<\/p>\n A la vista de cuanto antecede, parece claro que los tribunales habr\u00e1n de acomodarse en lo sucesivo a esta interpretaci\u00f3n del TJCE, equiparando los supuestos a los de maternidad, con las especialidades que han quedado rese\u00f1adas (RUANO ALBERTOS).<\/p>\n En otro orden de c osas, por lo que se refiere a maternidad y vacaciones, la STJCE (Sala Sexta) de 18 de marzo de 2004 (TJCE 2004, 69); dictada en el caso Merino frente a la empresa Continental Industrias de Caucho S.A., reconoci\u00f3, en una cuesti\u00f3n prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social de Madrid, el derecho de las trabajadoras embarazadas a disfrutar de sus vacaciones anuales en un per\u00edodo distinto del de su permiso por maternidad, incluso en caso de que las vacaciones fijadas con car\u00e1cter general por convenio colectivo hubieran coincidido con el permiso de la maternidad, debiendo fijarse una nueva fecha a la vuelta de la mujer trabajadora del disfrute de dicho permiso de las diecis\u00e9is semanas, aunque se trate de un per\u00edodo vacacional superior al m\u00ednimo establecido por la Directiva 93\/104.<\/p>\n En l\u00ednea con esta STJCE, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 324\/2006, de 20 de noviembre (BOE del 20 de diciembre) vino a reconocer este mismo derecho a disfrutar de las vacaciones m\u00e1s all\u00e1 del a\u00f1o natural, no aplicando la tesis de caducidad anual, se\u00f1alando que aunque el art. 14 CE no consagra la promoci\u00f3n de la maternidad o de la natalidad, si excluye toda distinci\u00f3n o trato peyorativo a la mujer en la relaci\u00f3n laboral fundado en dichas circunstancias (STC 182\/2005). La trabajadora que suspende su relaci\u00f3n laboral como consecuencia de la maternidad conserva \u00edntegramente sus derechos laborales y ha de poder reincorporarse a su puesto de trabajo una vez finalizada la suspensi\u00f3n sin que \u00e9sta le ocasione perjuicio alguno, pudiendo, pues, disfrutar de las vacaciones aunque haya terminado el a\u00f1o natural al que correspondan.<\/p>\n Por todo ello, de conformidad con la disposici\u00f3n adicional 11\u00aa de la Ley Org\u00e1nica de Igualdad, se ha agregado un p\u00e1rrafo segundo al apartado 3 del art. 38, que ha venido a establecer que, cuando el per\u00edodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el p\u00e1rrafo anterior coincida en el tiempo con una Incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el per\u00edodo de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 del ET, se tendr\u00e1 derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicaci\u00f3n de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el per\u00edodo de suspensi\u00f3n, aunque haya terminado el a\u00f1o natural a que correspondan (Vid. STSJ de Andaluc\u00eda\/Sevilla de 15 de noviembre de 2007 [AS 2008, 1075]).<\/p>\n NOVENIO.- En materia de retribuci\u00f3n de las vacaciones conviene decir de entrada que el ET se limita a sentar el principio de que las vacaciones deben ser retribuidas, pero no entra en el tema de cu\u00e1l ha de ser la cuant\u00eda concreta de esa retribuci\u00f3n. Hay que acudir, por ello, a los Convenios de la OIT, aunque, en todo caso, el Convenio 132 de la OIT s\u00f3lo ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n en defecto de convenio colectivo que regule la cuesti\u00f3n (STS 7 julio 1999 [RJ 1999, 6797]), pero sobre todo a los convenios colectivos, de donde cabe extraer las siguientes reglas, partiendo de que se pretende que la retribuci\u00f3n de vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido con car\u00e1cter ordinario o habitual por el trabajador, sin que el convenio colectivo pueda excluir partidas consideradas como m\u00ednimos indisponibles (SSTS 13 abril 1994 [RJ 1994, 2994]) y 2 de febrero de 2007 [RJ 2007, 1493]).<\/p>\n Como ha dicho la STJCE de 16 de marzo de 2006 (TJCE 2006, 81)… \u00abla expresi\u00f3n vacaciones anuales retribuidas contenidas en el art. 7 de la Directiva 2003\/88\/CE, significa que \u00abel trabajador debe percibir la retribuci\u00f3n ordinaria por dicho per\u00edodo de descanso\u00bb\u00bb.<\/p>\n 1\u00aa) La retribuci\u00f3n que es salario y por el que se cotiza a la Seguridad Social debe abonarla el empresario, no existiendo un sistema de abono con cargo a los fondos de la Seguridad Social, y su percepci\u00f3n corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos si aqu\u00e9l falleciera sin haberlas disfrutado.<\/p>\n 2\u00aa) El art. 7 del Convenio de la OIT n\u00fam. 132, no distingue entre prestaciones en met\u00e1lico y en especie a la hora de se\u00f1alar que el monto debido deber\u00e1 ser pagado a la persona empleada interesada antes del efectivo disfrute de las vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona (lo habitual es cobrar el mes de vacaciones en la misma fecha en que se cobra cada mes normal). De modo contundente el mencionado art. 7.1 se\u00f1ala-y todo esto es de aplicaci\u00f3n a Espa\u00f1a, pues ratific\u00f3 este Convenio el 16 de junio de 1972 (BOE del 5 de julio de 1974)- \u201cToda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibir\u00e1, por el periodo entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneraci\u00f3n normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneraci\u00f3n que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones\u00a0 pagadas) calculada en la forma que determine en cada pa\u00eds la autoridad competente o el organismo apropiado<\/p>\n 3\u00aa) De acuerdo con la normativa ordenadora del salario, habr\u00e1 que considerar como retribuci\u00f3n salarial de vacaciones la usual o que regularmente vinieran percibiendo los trabajadores, incluidas, en su caso, aquellas partidas salariales que revistan la naturaleza de condiciones m\u00e1s beneficiosas.<\/p>\n 4\u00aa) Conviene no olvidar -y \u00e9ste es el esp\u00edritu del Convenio de la OIT n\u00fam. 132- que para poder disfrutar efectivamente del per\u00edodo vacacional, el trabajador no debe ver mermados los ingresos que percib\u00eda por su jornada normal de trabajo, pues de otro modo renunciar\u00eda de hecho a sus vacaciones, o las emplear\u00eda en alguna otra actividad lucrativa.<\/p>\n 5\u00aa) La jurisprudencia ha se\u00f1alado, en este sentido, que la retribuci\u00f3n deber\u00e1 \u00abcomprender todos los conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la instituci\u00f3n de proporcionar descanso f\u00edsico y ps\u00edquico al trabajador, el cual podr\u00eda verse afectado si mediara una disminuci\u00f3n en los ingresos econ\u00f3micos, referidos precisamente a unas fechas en que se incrementan los gastos normales\u00bb con exclusi\u00f3n de \u00abaquellos conceptos salariales de car\u00e1cter extraordinario establecidos para compensar actividades extraordinarias, cual es el caso de excesos de jornada, que \u00fanicamente se retribuyen cuando realmente se trabaja, por lo que no viene a constituir una retribuci\u00f3n normal\u00bb (STS 20 diciembre 1991 [RJ 1991, 9093]; STS de 23 de febrero de 2003 [RJ 2003, 3090] y STSJ de Catalu\u00f1a de 30 de mayo de 2008 [AS 2008, 1604]).<\/p>\n 6\u00aa) La STS 21 enero 1992 (RJ 1992, 59), indica que \u00abel art\u00edculo 38 ET no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribuci\u00f3n de las vacaciones, laguna legal que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicci\u00f3n social vienen colmando alternativa o acumulativamente mediante la remisi\u00f3n a lo pactado en convenio colectivo que contiene el propio precepto, o mediante la aplicaci\u00f3n de los preceptos sobre dicha materia del Convenio de la OIT n\u00fam. 132 sobre vacaciones anuales pagadas\u00bb (SSTSJ Andaluc\u00eda\/Sevilla 26 julio 1994 [AS 1994, 3116], acerca de la prevalencia de lo pactado de modo detallado en convenio colectivo frente al Convenio n\u00fam. 132 de la OIT, art. 7; STSJ Andaluc\u00eda\/Sevilla 12 septiembre 1995 [AS 1995, 3400], la cual se\u00f1ala que, a falta de una regulaci\u00f3n concreta del contenido de la paga de vacaciones en el ET [art. 38], habr\u00e1 de acudirse al convenio colectivo aplicable, que tiene como funci\u00f3n t\u00edpica, en esta materia, la precisi\u00f3n o especificaci\u00f3n de los factores de c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n de vacaciones, complementando la regla general de la remuneraci\u00f3n normal o media).<\/p>\n 7\u00aa) Para la STSJ Catalu\u00f1a 13 abril 2000 (AS 2000, 1063) \u00ab… con la prima de asistencia no se est\u00e1 compensando la realizaci\u00f3n de un trabajo o actividad de car\u00e1cter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo… sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa, conforme al horario habitual establecido\u00bb.<\/p>\n 8\u00aa) Se ha declarado la necesidad de incluir en la retribuci\u00f3n de las vacaciones, entre otros, el promedio de las comisiones, o del plus de nocturnidad; no obstante, habr\u00e1 que ver en cada caso lo previsto en el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, pues puede ser que en el mismo se excluya expresamente dicha partida del salario de vacaciones (STSJ Galicia 18 septiembre 2000 [AS 2000, 2834]), o de los incentivos a la producci\u00f3n, teniendo en cuenta que a la hora de calcular tal promedio deben excluirse, en su caso, per\u00edodos en los que el trabajador hubiera estado en situaci\u00f3n de IT, ya que entonces no se percibe salario.<\/p>\n 9\u00aa) S\u00f3lo pueden, pues, quedar excluidos del promedio los conceptos extraordinarios establecidos para compensar actividades extraordinarias, como las horas extraordinarias, o los complementos de mayor dedicaci\u00f3n o de disponibilidad o guardia, pues \u00abson componentes salariales cuya instauraci\u00f3n responde a la finalidad de retribuir actividades extraordinarias, ajenas, por tanto, a las que se desarrollan en la jornada normal de trabajo\u00bb, lo que \u00abexcluye queden comprendidas en la garant\u00eda que consagra el art. 7 del Convenio n\u00fam. 132 de la OIT\u00bb (STS 30 noviembre 1989 [RJ 1989, 292]; STS de 20 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9093] y STSJ Navarra, 26 septiembre 1995 [AS 1995, 3171].<\/p>\n Respecto de los complementos salariales (normales o habituales) existe la presunci\u00f3n \u00abiuris tantum\u00bb de su integraci\u00f3n, salvo los pagados por actividades extraordinarias (SSTS 7 octubre de 1991 [RJ 1991, 7202] y 20 diciembre 1991 [RJ 1991, 9093]; 14 febrero 1994 [RJ 1994, 1044]; 8 junio 1994 [RJ 1994, 5411]; 8 de abril de 2003 [RJ 2003, 3589] y 22 de julio de 2003 [RJ 2003, 7110]).<\/p>\n 10) Tampoco se deben las que sean aut\u00e9nticas percepciones extrasalariales en la medida en que tienen como finalidad indemnizar o suplir los gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador con motivo de su trabajo, pues si durante las vacaciones no hay que hacer trabajo no se producir\u00e1n tampoco dichos gastos (art. 26.2 ET): p. ej. dietas, quebranto de moneda, etc.<\/p>\n 11) Los convenios colectivos utilizan distintos procedimientos al efecto, tanto en relaci\u00f3n al espacio temporal a utilizar para el c\u00e1lculo del promedio -a\u00f1o, semestre, o trimestre anterior-, cuanto a los conceptos retributivos que deben incluirse. Falta una disposici\u00f3n general que resuelva la cuesti\u00f3n y finalice con las desigualdades existentes en el cobro de las vacaciones entre unos sectores y otros: ciertamente, si bien el art. 40.2 CE y el art. 38.1 ET garantizan el derecho a las vacaciones, no ofrecen \u00abdato alguno atinente a lo que debe entenderse por remuneraci\u00f3n a tal efecto, dentro de la frecuentemente compleja estructura salarial\u00bb, ni aclaran los distintos factores materiales ni temporales para hallar la cantidad final a satisfacer, limit\u00e1ndose a darnos simplemente la pista de lo que de modo ordinario, promediado o habitual viniera cobr\u00e1ndose (STCT 19 abril 1989 [RTCT 1989, 2699]).<\/p>\n Se ha estimado que \u00abson v\u00e1lidas las cl\u00e1usulas de los convenios colectivos que establecen una regulaci\u00f3n de la retribuci\u00f3n de las vacaciones en la que falta alguno de los elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria, pudi\u00e9ndose as\u00ed apartar de la regla de la remuneraci\u00f3n normal o media, siempre y cuando se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario\u00bb (SSTS 21 enero, 30 septiembre y 6 noviembre 1992 [RJ 1992, 59, 6829 y 8786], 7 de julio de 1999 [RJ 1999, 6797] y 16 de diciembre 2005 [RJ 2006, 330]).<\/p>\n 12) Seg\u00fan el tenor literal del art. 7.1 del Convenio OIT 132, la retribuci\u00f3n ser\u00e1 \u00abpor lo menos\u00bb la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb, regla cuya finalidad evidente es garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepci\u00f3n de la renta de trabajo habitual.<\/p>\n El TS ha afirmado reiteradamente que el Convenio OIT 132 (que forma parte del ordenamiento interno en virtud del art. 96 de la Constituci\u00f3n y del art. 1.5 del C\u00f3digo Civil) es una norma autosuficiente para cubrir la laguna legal en materia de retribuci\u00f3n de las vacaciones; as\u00ed lo han declarado las SSTS 1 y 7 octubre y 20 y 23 diciembre 1991 (RJ 1991, 7653, 7202, 9093 y 9097). Es tambi\u00e9n jurisprudencia consolidada (dice textualmente esta Sentencia) que la \u00abretribuci\u00f3n normal o media\u00bb a que se refiere el art. 7.1 de dicho Convenio OIT no comprende los conceptos salariales establecidos para compensar \u00abactividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo\u00bb, cual es el caso de los pluses de guardia y de disponibilidad fuera de jornada en el convenio de FECSA (S. 23 diciembre 1991), y del complemento \u00abexceso de jornada\u00bb en RENFE (S. 7 octubre 1991).<\/p>\n Sin embargo, el recurso a la normativa de retribuci\u00f3n de vacaciones del Convenio OIT 132, tal como esta \u00faltima aparece formulada, puede dar lugar a un problema hermen\u00e9utico del que se hacen eco impl\u00edcita o expl\u00edcitamente las citadas sentencias, aunque sin entrar a resolverlo por no ser preciso en los casos respectivos. La cuesti\u00f3n radica en la posibilidad o no de que los convenios colectivos establezcan v\u00e1lidamente una regulaci\u00f3n de la retribuci\u00f3n de las vacaciones que sustraiga de la misma alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria. Como toda norma jur\u00eddica integrada en el ordenamiento espa\u00f1ol, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado \u00abseg\u00fan los preceptos y principios constitucionales\u00bb (art. 5.1 de la LOPJ), atendiendo fundamentalmente a \u00absu esp\u00edritu y finalidad\u00bb, y teniendo en cuenta \u00abla realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas\u00bb (art. 3.1 del C\u00f3digo Civil). De acuerdo con estos c\u00e1nones interpretativos no parece posible negar validez a las cl\u00e1usulas colectivas que sustraigan de la retribuci\u00f3n de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciaci\u00f3n rigurosamente matem\u00e1tica a la \u00abremuneraci\u00f3n normal o media\u00bb. Tal negativa supondr\u00eda una restricci\u00f3n del principio de autonom\u00eda colectiva que subyace en el reconocimiento de \u00abfuerza vinculante\u00bb a los convenios colectivos de trabajo efectuado en el art. 37.1 de la CE; restricci\u00f3n que no se justifica en el actual contexto hist\u00f3rico en el que no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones -finalidad o raz\u00f3n de ser, como se ha dicho, de la norma internacional de garant\u00eda de remuneraci\u00f3n normal o media- la identidad absoluta de lo percibido en el per\u00edodo vacacional con lo que corresponder\u00eda por actividad normal en un mes de trabajo. Adem\u00e1s, dicha exigencia de identidad introducir\u00eda un factor de rigidez en cuanto al momento de percepci\u00f3n de las retribuciones, que no concuerda con la flexibilidad en la regulaci\u00f3n de este aspecto del salario contenida en los arts. 3.3, 26.4, y 29.1 y 4 ET.<\/p>\n As\u00ed, pues, se ha reconocido por el TS que son v\u00e1lidas las cl\u00e1usulas de los convenios colectivos en que se prev\u00e9 una retribuci\u00f3n de las vacaciones en las que falta alguno de los elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria, apart\u00e1ndose de la remuneraci\u00f3n normal o media, siempre y cuando se respeten en c\u00f3mputo anual los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario (SSTS de 19 y 30 de abril y de 3 de octubre de 2007 [RJ 2007, 3986, 3993 y 7908]).<\/p>\n Como con nitidez ha dicho la STS de 26 de enero de 2007 (RJ 2007, 1620), si se trata de determinar si \u00abpara el c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n de las vacaciones, son computables s\u00f3lo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del c\u00f3mputo para retribuir las vacaciones, as\u00ed como si la soluci\u00f3n primera es contraria al art\u00edculo 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la soluci\u00f3n que da la sentencia de contraste, pues el art\u00edculo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la retribuci\u00f3n de las vacaciones ser\u00e1 la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita.<\/p>\n No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intenci\u00f3n de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intenci\u00f3n de las partes es la principal regla interpretativa, seg\u00fan el art\u00edculo 1281 del C\u00f3digo Civil. Tal soluci\u00f3n no viola lo dispuesto en el art\u00edculo 7 del Convenio de la OIT, Convenio cuyo art\u00edculo 1 ya rese\u00f1a la posibilidad de que a lo establecido en \u00e9l se le d\u00e9 cumplimiento por medio de \u00abcontratos colectivos\u00bb, pactos por los que se regular\u00e1 la paga de vacaciones siempre que respeten los m\u00ednimos indisponibles de derecho necesario. As\u00ed lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 22 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6789) (Rec. 1348\/94), de 29 de octubre de 1996 (RJ 1996, 8181) (Rec. 1030\/96) y 9 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8414), donde se ha unificado la doctrina y se ha se\u00f1alado: \u00abno parece posible negar validez a las cl\u00e1usulas colectivas que sustraigan de la retribuci\u00f3n de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciaci\u00f3n rigurosamente matem\u00e1tica a la remuneraci\u00f3n normal media\u00bb; \u00abel Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuando se respeten los m\u00ednimos de derecho necesario\u00bb y que esta soluci\u00f3n no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT\u00bb (tesis que se reitera en la STS de 3 de octubre de 2007 [RJ 2007, 7908]).<\/p>\n En Conclusi\u00f3n: podr\u00edamos resumir lo expuesto diciendo que contenido esencial de la retribuci\u00f3n de vacaciones lo constituye el salario base; contenido natural (salvo pacto que lo excluya o modifique) todos los dem\u00e1s conceptos salariales ordinarios; y contenido accidental (s\u00f3lo cuando expresamente se convengan) los conceptos salariales extraordinarios y los extrasalariales.<\/p>\n En todo caso la cantidad percibida es salario y no indemnizaci\u00f3n (STS 1 febrero de 2006 [RJ 2006, 924]); la demanda por despido interrumpe la prescripci\u00f3n del abono en met\u00e1lico correspondiente a la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas (SSTS 10 de abril de 1990 [RJ 1990, 3454] y de 30 de abril de 1996 [RJ 1996, 3627]; STSJ Arag\u00f3n, de 1 julio 1992 [AS 1992, 3889]; STSJ Pa\u00eds Vasco, de 1 julio 1992 [AS 1992, 3790]; STSJ Andaluc\u00eda, Sevilla, de 26 de julio de 1994 [AS 1994, 3117]; STSJ Madrid, de 24 de enero de 1995 [AS 1995, 398]).<\/p>\n En el finiquito habr\u00e1n de incluirse las partes correspondientes a las vacaciones no disfrutadas (STS de 25 de febrero de 2003 [RJ 2003, 3090]).<\/p>\n POR EL QUE SE ESTIMA:<\/p>\n Que, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, la documentaci\u00f3n aportada por ambas, las razones y el sentido y alcance que hay que dar a las reglas interpretativas de este tipo de preceptos, y la doctrina de los tribunales, procede estimar que hay que hacer una interpretaci\u00f3n integral del precepto cuestionado en el sentido de que, a falta de mayores precisiones en los dos convenios colectivos aplicables, que nada dicen sobre este particular, y de ah\u00ed este conflicto (sin que puedan tenerse en cuenta otras soluciones dadas por otros convenios aunque sean del mismo \u00e1mbito funcional, que dentro de los l\u00edmites legales, como hemos visto, pueden ampliar o restringir la enumeraci\u00f3n de partidas salariales a tomar en cuenta, pero han de hacerlo con absoluta nitidez, y entonces si se incluyen unas partidas se entienden excluidas otras, salvo que afecten a m\u00ednimos de derecho necesario), acerca de lo que integra o deja de integrar el salario a percibir durante las vacaciones, por lo que ha de estarse al escueto art. 38 del ET y al art\u00edculo 7.1 del Convenio 132 de la O.I.T, as\u00ed como a la clara y reiterada jurisprudencia de nuestros m\u00e1ximos tribunales de justicia en el sentido de que procede la percepci\u00f3n promediada del Plus de manutenci\u00f3n, en atenci\u00f3n a lo percibido en los once meses inmediatamente anteriores al momento del pago efectivo de las vacaciones anuales.<\/p>\n En otras palabras y a mayor abundamiento: en este caso en que los dos convenios colectivos de aplicaci\u00f3n no entran a definir que conceptos integran y cuales no la retribuci\u00f3n de vacaciones (como ser\u00eda muy conveniente hicieran en lo sucesivo), en atenci\u00f3n a la normativa general e internacional aplicable (que act\u00faa subsidiariamente para cubrir esta laguna de modo claro) y reiteradamente citada, la remuneraci\u00f3n de las vacaciones debe integrarse por el promedio de los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n a dicha empresa, cual es este caso, sin que sean de aplicaci\u00f3n f\u00f3rmulas de otros convenios aunque fueran del mismo sector funcional, que no geogr\u00e1fico, aunque como incluso alega la empresa hay convenios colectivos pr\u00f3ximos que si incluyen de modo expreso esta percepci\u00f3n en especie, pero el hecho de que los dos convenios aplicables nada digan no quiere decir sino que no se pronuncian sobre ninguna partida salarial, sino solamente sobre la inclusi\u00f3n expresa de la antig\u00fcedad consolidada, y \u00a0ello \u00a0no \u00a0comporta \u00a0que solamente \u00a0se \u00a0tenga \u00a0derecho \u00a0a \u00a0recibir \u00a0en \u00a0vacaciones \u00a0el \u00a0salario \u00a0base del convenio \u00a0y \u00a0la \u00a0antig\u00fcedad \u00a0consolidada- Precisamente \u00a0por \u00a0la \u00a0existencia de estos \u00a0convenios \u00a0que \u00a0no \u00a0entran \u00a0en \u00a0el \u00a0tema \u00a0hay \u00a0que \u00a0estarse \u00a0a \u00a0la \u00a0norma \u00a0internacional \u00a0general. Los \u00a0negociadores \u00a0de \u00a0los convenios colectivos\u00a0 de aplicaci\u00f3n no han querido ni podido excluir de la retribuci\u00f3n de vacaciones todos los complementos salariales.<\/p>\n El Laudo, que tiene car\u00e1cter vinculante para ambas partes, de conformidad con el art. 16.11 del Reglamento del Tribunal Arbitral Laboral de Catalunya, \u00fanicamente podr\u00e1 recurrirse ante los Tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citaci\u00f3n o de audiencia), aspectos formales de la resoluci\u00f3n arbitral (incongruencia) o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales o del principio de norma m\u00ednima.<\/p>\n Asimismo, de conformidad con el art. 16.12, p\u00e1rrafo primero, del mismo Reglamento, en el plazo de siete d\u00edas h\u00e1biles a contar desde la notificaci\u00f3n de este Laudo, cualquiera de las partes podr\u00e1 solicitar del \u00c1rbitro la aclaraci\u00f3n de alguno de los puntos de aqu\u00e9l, que tendr\u00e1 que facilitarse en el plazo m\u00e1ximo de diez d\u00edas h\u00e1biles.<\/p>\n El tr\u00e1mite de aclaraci\u00f3n faculta a cualquiera de las partes a solicitar del \u00c1rbitro, \u00fanica y exclusivamente, la adecuada matizaci\u00f3n o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el Laudo, sin que, en ning\u00fan caso, tal facultad pueda ser utilizada para rebatir posicionamientos reflejados en la resoluci\u00f3n arbitral.<\/p>\n JOSE IGNACIO GARCIA NINET<\/p>\n \u00c1RBITRO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE CATALUNYA<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" \u00a0 LAUDO ARBITRAL DICTADO EL DIA 23 DE JULIO DE 2010, POR JOSE IGNACIO GARCIA NINET. MIEMBRO DEL CUERPO DE ARBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUNYA, COMO VIA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LA EMPRESA H. V. B., S.L. Y DIVERSOS TRABAJADORES, EXPEDIENTE PAB\u00a0 539\/2010. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El d\u00eda\u00a0 22 de junio…<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[560,717],"tags":[],"class_list":["post-10082","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2010-es","category-vacaciones-pluses-abonables","category-560","category-717","description-off"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10082","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10082"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10082\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10082"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10082"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.tribulab.cat\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10082"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}