\u00a0LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 15 DE JULIO DE 2008 POR EDUARDO ROJO TORRECILLA, JOSEP REDORTA LORENTE Y JOS\u00c9 JULI\u00c1N TOVILLAS ZORZANO, MIEMBROS DEL CUERPO DE \u00c1RBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALU\u00d1A, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA F. P. D. B., R. B..<\/p>\n
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El presente laudo arbitral versa sobre los siguientes<\/p>\n
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HECHOS<\/p>\n
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PRIMERO<\/p>\n
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Con fecha 4 de junio de 2008 D\u00f1a M. M. M., delegada de personal de la F. P. D. B., R. B., present\u00f3 escrito ante el Tribunal Laboral de Catalu\u00f1a, interesando la celebraci\u00f3n del acto de conciliaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 151 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral.<\/p>\n
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SEGUNDO.<\/p>\n
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Con fecha 11 de junio se celebr\u00f3 el acto de conciliaci\u00f3n ante el TLC. Comparecieron D. A. P. P., en condici\u00f3n de apoderado de la empresa, D\u00f1a M. M. M., delegada de personal, y D. M. Ll. C., asesor de la f. de s. de C. O. de C.<\/p>\n
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En dicho acto las partes alcanzaron el acuerdo de someterse al tr\u00e1mite de arbitraje previsto en los art\u00edculos 17 y 18 del Reglamento del TLC, y designaron por unanimidad a los Sres. Eduardo Rojo Torrecilla, Josep Redorta Lorente y Jos\u00e9 Juli\u00e1n Tovillas Zorzano, \u00e1rbitros del TLC.<\/p>\n
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Igualmente, las partes alcanzaron acuerdo sobre las cuestiones sometidas al arbitraje, que son las siguientes:<\/p>\n
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Primera. En abs\u00e8ncia de DUE\/ATS correspon als gerocultors la preparaci\u00f3 dels medicaments receptats pel metge?<\/p>\n
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Segunda.\u00a0 \u00c9s funci\u00f3 dels gerocultors la neteja del menjador tant en pres\u00e8ncia com en abs\u00e8ncia del personal de neteja?<\/p>\n
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TERCERO.<\/p>\n
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Con fecha\u00a0 1 de julio se celebr\u00f3 el tr\u00e1mite de audiencia previo al arbitraje, A dicho acto asisti\u00f3 el representante de la empresa interesada y la representaci\u00f3n del personal y sus asesores que se referencian en el acta de la comparecencia. Las partes expusieron y argumentaron sus pretensiones, y aportaron la voluminosa documentaci\u00f3n que consideraron oportuna para el mejor conocimiento por parte de los \u00e1rbitros de las cuestiones planteadas, tal como se constata en el acta de la reuni\u00f3n.<\/p>\n
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Los \u00e1rbitros solicitaron a la parte empresarial que adjuntara informaci\u00f3n complementaria y cuyo conocimiento se consider\u00f3 necesario para la resoluci\u00f3n del litigio planteado. Con fecha 4\u00a0 de julio la representaci\u00f3n de la parte empresarial remiti\u00f3 dicha documentaci\u00f3n al TLC para que la pusiera, como as\u00ed se hizo, a disposici\u00f3n de los \u00e1rbitros.<\/p>\n
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CUARTO.<\/p>\n
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El arbitraje a que se someten las partes interesadas tiene calidad de arbitraje en derecho.<\/p>\n
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QUINTO.<\/p>\n
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Los \u00e1rbitros han estudiado con detenimiento toda la voluminosa documentaci\u00f3n aportada en el complejo expediente arbitral, tanto durante como con posterioridad al acto de comparecencia, y han escuchado la exposici\u00f3n oral de ambas partes en el citado tr\u00e1mite. De acuerdo con todo ello, y con sujeci\u00f3n a la normativa vigente, manifiestan su tesis jur\u00eddica al tratarse de un arbitraje en derecho sobre el litigio suscitado, con estricta sujeci\u00f3n a los t\u00e9rminos de la norma convencional controvertida, as\u00ed como a las de aquellas otras que fueran necesario interpretar y aplicar para la correcta resoluci\u00f3n del litigio, y todo ello de acuerdo con su leal saber y entender.<\/p>\n
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A todos estos hechos es de aplicaci\u00f3n la siguiente fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, es decir los siguientes<\/p>\n
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FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n
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PRIMERO.<\/p>\n
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El objeto del arbitraje ha quedado perfectamente delimitado por las partes interesadas en su escrito de solicitud del mismo. Procede realizar a continuaci\u00f3n un examen sucinto de las alegaciones y argumentaciones de las partes en defensa de sus pretensiones.<\/p>\n
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Con respecto a la primera cuesti\u00f3n objeto del arbitraje, la parte trabajadora alega que las instrucciones de la empresa, de fecha 8 de mayo, implican que las gerocultoras han de realizar tareas de preparaci\u00f3n de la medicaci\u00f3n de las personas residentes, y expone que para llevar a cabo dicha actividad se requiere una titulaci\u00f3n habilitante (diplomatura o licenciatura), y refuerza su argumentaci\u00f3n con la manifestaci\u00f3n de que en la actualidad no se solicita ninguna titulaci\u00f3n espec\u00edfica para contratar al personal en la categor\u00eda de gerocultor.<\/p>\n
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A juicio de la parte trabajadora, las instrucciones de la empresa vulneran el convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, en concreto el V Convenio marco estatal de servicios de atenci\u00f3n a las personas dependientes y desarrollo de la promoci\u00f3n de la autonom\u00eda personal, con vigencia entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 (publicado en el Bolet\u00edn Oficial del Estado del d\u00eda 1 de abril). Se remite al anexo III del Convenio, que regula la clasificaci\u00f3n profesional y funciones del personal, funciones que por lo que respecta a los gerocultores y a los ATS-DUE ser\u00e1n objeto de atenci\u00f3n y examen en el an\u00e1lisis jur\u00eddico que efectuaremos m\u00e1s adelante.<\/p>\n
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Con respecto a la segunda cuesti\u00f3n objeto de debate, la parte trabajadora entiende que la instrucci\u00f3n de la empresa obliga a las gerocultoras que prestan sus servicios en la misma a realizar tareas de limpieza de los espacios comunes, y que dicha carga laboral se fija por tiempo indefinido. A su juicio, esta decisi\u00f3n empresarial vulnera el art\u00edculo 21 del V Convenio marco, regulador de los trabajos de superior e inferior categor\u00eda y movilidad funcional, que si bien permite la realizaci\u00f3n de trabajos de categor\u00eda inferior fija la cautela jur\u00eddica de que ello s\u00f3lo puede ser \u201cpor circunstancias excepcionales y por el tiempo m\u00ednimo indispensable\u201d. A juicio de la parte, las tareas indicadas en el documento entregado por la empresa deben ser efectuadas por el personal contratado para realizar esas tareas espec\u00edficas.<\/p>\n
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La parte trabajadora desarrolla m\u00e1s ampliamente sus alegaciones en la documentaci\u00f3n presentada en el tr\u00e1mite de audiencia el d\u00eda 1 de julio. Con respecto a la primera cuesti\u00f3n objeto de debate interesa ahora destacar dos de sus argumentaciones: en primer lugar, la referencia a la normativa auton\u00f3mica en materia de regulaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios de profesionales en las residencias de personas de edad (Orden ASC\/32\/2008 de 23 de enero), que fija una dedicaci\u00f3n m\u00ednima de los ATS\/DUI en funci\u00f3n del grado de dependencia de los residentes entre 37 y 70 horas\/a\u00f1o por persona, y consideran que aplicando el baremo de personas con grado de dependencia m\u00e9dica ser\u00eda necesaria la dedicaci\u00f3n del personal de enfermer\u00eda durante 1860 horas\/a\u00f1o, es decir un m\u00ednimo de una persona de enfermer\u00eda a jornada completa. En segundo t\u00e9rmino, se remiten a diferentes resoluciones judiciales para poner de manifiesto que el personal gerocultor puede desarrollar tareas de simple suministro o administraci\u00f3n de medicamentos, pero que ello es posible siempre y cuando no implique ning\u00fan tipo de preparaci\u00f3n t\u00e9cnico-sanitaria.<\/p>\n
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En relaci\u00f3n con la segunda cuesti\u00f3n objeto de debate, se reiteran las tesis expuestas en el documento de solicitud del tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n, y se a\u00f1ade que la Orden antes citada dispone que las tareas de limpieza, entre otras, se han de llevar a cabo por personal que no preste servicios de atenci\u00f3n directa (servicios que presta el personal gerocultor). Se alega en consecuencia que tales tareas deben ser desarrolladas por el personal con la categor\u00eda profesional de limpiador\/planchador.<\/p>\n
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Vayamos ahora a exponer las alegaciones de la parte empresarial, recogidas en el escrito presentado en el tr\u00e1mite de audiencia el d\u00eda 1 de julio.\u00a0 Con car\u00e1cter previo, la parte citada quiere dejar constancia de que no estamos en presencia de un documento de la empresa (se refiere al escrito entregado por la direcci\u00f3n al personal el d\u00eda 8 de mayo) sino de una simple nota interna, y expone que \u201cno \u00e9s acceptable que una treballadora amb m\u00e9s de deu any a l\u2019empresa, pugui equivocar-se en aquest punt, sobretot quan es tracta d\u2019unes notes que provenen leg\u00edtimament de la Direcci\u00f3 t\u00e8cnica de l\u2019empresa\u201d.<\/p>\n
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Con respecto a la segunda cuesti\u00f3n objeto, la parte empresarial argumenta que la nota interna de la empresa se limita a poner por escrito aquello que el personal viene realizando desde hace m\u00e1s de 12 a\u00f1os, y considera que por dicho motivo no requer\u00eda de ning\u00fan aviso previo. Acompa\u00f1a diversos documentos en los que se fundamenta su argumentaci\u00f3n y concluye exponiendo que no existir\u00eda vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 21 del convenio colectivo de aplicaci\u00f3n, ya que el pretendido trabajo de inferior categor\u00eda que realizar\u00eda el personal gerocultor \u201ces limita a que passen l\u2019escombra\u00a0 pel menjador despr\u00e8s de sopar, i aix\u00f2 per q\u00fcestions elementals d\u2019higiene i de salut dels residents\u201d.<\/p>\n
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En relaci\u00f3n con\u00a0 la primera cuesti\u00f3n objeto de debate la parte empresarial argumenta que con anterioridad (no se concreta el per\u00edodo) la preparaci\u00f3n de la medicaci\u00f3n se llevaba a cabo por el personal sanitario, en concreto la enfermera contratada (sobre dicha contrataci\u00f3n nos manifestaremos m\u00e1s adelante), y que en la actualidad dicha enfermera ha delegado en las gerocultoras esta tarea, que s\u00f3lo la realizan aquellas que lo deseen voluntariamente. Se expone en la argumentaci\u00f3n empresarial que dicha delegaci\u00f3n es consecuencia de que la enfermera contratada no presta servicios a jornada completa, y que por dicho motivo se vio obligada a delegar esa actividad en las gerocultoras o cuidadoras que quisieran voluntariamente hacerlo. Tras exponer algunas consideraciones sobre la mayor o menor dificultad de la administraci\u00f3n de los\u00a0 medicamentos, la parte empresaria manifiesta textualmente que \u201cles cuidadores que volunt\u00e0riament es presten el servei d\u2019administrar el medicament al resident, el qu\u00e8 fan \u00e9s, simplement anar al armari, identificar el medicament, posar-lo a les caselles dels estoigs i administrar-los al residents\u201d.\u00a0 En sus conclusiones, la parte empresarial expone (apartado 4-3) que \u201cen l\u2019actualitat, la preparaci\u00f3 individual dels medicaments, tal i com hem dit abans, les delega l\u2019ATS\/DUE a les gerocultores o cuidadores que volen fer-ho\u201d.<\/p>\n
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La parte empresarial \u00a0aporta varios documentos. Uno de ellos es la relaci\u00f3n de personal de la empresa, en la que aparece la persona que asume las tareas de responsable higi\u00e9nico-sanitaria con titulaci\u00f3n\/formaci\u00f3n de DUE. Tambi\u00e9n constan en dicha relaci\u00f3n dos personas que realizan tareas de lavander\u00eda y limpieza. En otros documentos se relaciona la organizaci\u00f3n horaria del trabajo de las personas cuidadoras, la relaci\u00f3n de personal gerocultor que ha aceptado o no preparar la medicaci\u00f3n (consta la aceptaci\u00f3n de una trabajadora de la empresa, que realiza funciones de gerocultora y que tiene la titulaci\u00f3n\/formaci\u00f3n de \u201cDiplomada en farmacia\/auxiliar de geriatr\u00eda), la organizaci\u00f3n horaria de los trabajos de lavander\u00eda y limpieza, y el escrito del director de la residencia respondiendo a las cuestiones suscitadas en el presente litigio arbitral, al que se acompa\u00f1a una pauta de medicaci\u00f3n, exponi\u00e9ndose que \u201ccada resident t\u00e9 la seva en un carpensano a la infermeria, que es pot consultar en qualsevol moment de dubte\u201d.<\/p>\n
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A requerimiento de los \u00e1rbitros, la parte empresarial ha remitido informaci\u00f3n complementaria a la presentada el d\u00eda 1 de julio. Por lo que respecta a la actividad de la responsable higi\u00e9nico-sanitaria, con titulaci\u00f3n de DUE, se ha remitido el contrato de prestaci\u00f3n de servicios que tiene suscrito con la empresa, y la acreditaci\u00f3n de la responsabilidad higi\u00e9nico-sanitaria de establecimientos de servicios sociales residenciales. En el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, suscrito el 3 de octubre de 2003 con naturaleza mercantil, se dispone que una de las funciones de la persona contratada, de acuerdo con la normativa auton\u00f3mica entonces vigente en materia de servicios sociales, es la de \u201cb) correcta organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n de los medicamentos\u201d. Por lo que respecta a su dedicaci\u00f3n horaria, se indica que \u201cen todo caso la dedicaci\u00f3n m\u00ednima no ser\u00e1 inferior a 5 horas semanales\u201d, si bien en el anexo a dicho contrato se expone textualmente lo siguiente:\u00a0 \u201ca efectos de puntualizar la cl\u00e1usula segunda de dicho contrato, en lo referente a las horas de dedicaci\u00f3n seg\u00fan establece el art\u00edculo 21.10 del Decreto 284\/1996, modificado por el Decreto 176\/2000, al poseer la r. B. una capacidad m\u00e1xima de 33 residentes, la dedicaci\u00f3n proporcional correspondiente es de 14 horas semanales\u201d. En la acreditaci\u00f3n de la responsabilidad higi\u00e9nico-sanitaria, suscrita el 5 de noviembre de 2003, la persona que asume esas tareas declara que su jornada laboral semanal es de 14 horas, y que el horario de atenci\u00f3n a los familiares y usuarios es \u201cflexible seg\u00fan demanda\u201d. La parte empresarial aporta igualmente dos facturas de la persona contratada para prestar tales servicios, correspondiente al primer y segundo trimestre de 2006, por una cantidad id\u00e9ntica de 905,25 euros. Tambi\u00e9n se adjuntan los escritos facilitados por la direcci\u00f3n de la empresa en los que consta la organizaci\u00f3n horaria de la limpieza, y de la lavander\u00eda y limpieza.<\/p>\n
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SEGUNDO.<\/p>\n
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1. Procede entrar a resolver las cuestiones planteadas, pero previamente nos parece necesario a los \u00e1rbitros formulas algunas consideraciones jur\u00eddicas de car\u00e1cter general, si bien con indudable incidencia en el litigio planteado, en atenci\u00f3n al sector de actividad en el que se prestan los servicios y a las personas que los reciben en condici\u00f3n de residentes de centros asistenciales.<\/p>\n
En efecto, estamos en presencia de un litigio en el que sustancia una cuesti\u00f3n, la correcta prestaci\u00f3n de medicamentos a los usuarios de una residencia de personas mayores, que incide directamente sobre su derecho a la salud. De ah\u00ed que conviene recordar que ese derecho se reconoce en la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola dentro del bloque dedicado a los principios rectores de la pol\u00edtica social y econ\u00f3mica. El art. 43 dispone que \u201c1. Se reconoce el derecho a la protecci\u00f3n de la salud. 2. Compete a los poderes p\u00fablicos organizar y tutelar la salud p\u00fablica a trav\u00e9s de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecer\u00e1 los derechos y deberes de todos al respecto\u201d.<\/p>\n
La correcta prestaci\u00f3n de los servicios como un derecho que asiste a los residentes en las residencias se reconoce con car\u00e1cter general en el \u00e1mbito auton\u00f3mico catal\u00e1n por la Ley 12\/2007 de 11 de octubre, de Servicios Sociales.\u00a0 Su art\u00edculo 3.1 dispone que\u00a0 \u201c1. Los servicios sociales tienen como finalidad asegurar el derecho de las personas a vivir dignamente durante todas las etapas de su vida mediante la cobertura de sus necesidades personales b\u00e1sicas y de las necesidades sociales, en el marco de la justicia social y del bienestar de las personas\u201d.<\/p>\n
2. No menos importante nos parece la referencia a la Orden ASC\/32\/2008, de 23 de enero, de convocatoria para el a\u00f1o 2008 para la acreditaci\u00f3n de entidades colaboradoras de diversos programas en el \u00e1mbito de los servicios sociales, que contempla diversas medidas referidas a \u201cA) Programa de apoyo a la acogida residencial para personas mayores. B) Programa de ayudas para el acceso a las viviendas con servicios comunes para personas con problem\u00e1tica social derivada de enfermedad mental\u201d. En especial, hemos de tomar en consideraci\u00f3n el punto 6 (\u201cRecursos humanos\u201d) del Anexo 1 \u201cPrograma de apoyo a la acogida residencial para personas mayores A. Criterios y condiciones en relaci\u00f3n con la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de residencias para personas mayores receptoras de las personas beneficiarias de los programas de atenci\u00f3n a las personas mayores del ICASS\u201d. Se considera como personal de atenci\u00f3n directa a los auxiliares de gerontolog\u00eda o equivalentes, as\u00ed como al personal diplomado en enfermer\u00eda, y el apartado 6.3 dispone de forma clara y precisa que \u201cel personal que presta apoyo en las actividades de la vida diaria, el\/la director\/a t\u00e9cnico y el\/la responsable higi\u00e9nico-sanitario han de ser personal en plantilla. Los servicios sustitutivos del hogar, de limpieza, lavander\u00eda y cocina han de proveerse con personal que no preste servicios de atenci\u00f3n directa\u201d.<\/p>\n
Por lo que respecta a la dedicaci\u00f3n de los profesionales se dispone, para un nivel medio de dependencia de las actividades de la vida para las personas residentes, que ser\u00e1 c\u00f3mo m\u00ednimo, y distribuida de manera proporcional a lo largo del a\u00f1o, de 60 horas\/a\u00f1o por persona usuaria para personal diplomado en enfermer\u00eda, y que la ratio se ha de cumplir a lo largo de todo el a\u00f1o. Por otra parte, hay una referencia expresa en el apartado 6.13 al responsable higi\u00e9nico \u2013 sanitario, entre cuyas funciones se incluyen \u201ca) Supervisar y controlar todos los procedimientos terap\u00e9uticos aplicables a las personas residentes, as\u00ed como la adecuada distribuci\u00f3n y manipulaci\u00f3n de los medicamentos por parte del personal cuidador\u201d.<\/p>\n
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3. Tambi\u00e9n debemos referirnos a las resoluciones judiciales aportadas a este litigio por la parte trabajadora. A los efectos que ahora interesan en orden a la correcta resoluci\u00f3n de la primera cuesti\u00f3n debatida nos hemos de remitir a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993, y destacar de la misma el fundamento jur\u00eddico tercero:<\/p>\n
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\u201cLa cuesti\u00f3n gira en torno a la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 9.I.2.2.b) del Convenio de referencia, que establece como una de las funciones de los Ayudantes T\u00e9cnico- Sanitarios, la de \u00abadministrar la medicaci\u00f3n seg\u00fan las prescripciones facultativas responsabiliz\u00e1ndose de su cumplimiento\u00bb, y del art\u00edculo 10.I.3.2.g) que especifica, entre otras, en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos, la actividad de colaboraci\u00f3n de los cuidadores \u00aben todas acciones necesarias para la consecuci\u00f3n de algunos objetivos de los programas de desarrollo individual o para completar el plan de actividad del Centro o Residencia\u00bb.<\/em><\/p>\n La sentencia recurrida estima que este \u00faltimo apartado \u00abparece incardinado m\u00e1s bien dentro de una esfera de actuaci\u00f3n educativa o formativa que, dentro de un \u00e1mbito, esencialmente, cl\u00ednico\u00bb, sin que pueda derivarse de su interpretaci\u00f3n \u00abcomo funci\u00f3n de los cuidadores, lo que expresamente el art\u00edculo 9.1.2.2.b establece… para los ATS.\u00bb. La Sala diverge de la referida interpretaci\u00f3n en virtud de las siguientes consideraciones:<\/em><\/p>\n a) La interpretaci\u00f3n de una norma -como la de todo acto jur\u00eddico, convenio o contrato- ha de atenerse a su tenor literal en relaci\u00f3n con el verdadero sentido de lo querido o con la finalidad perseguida. El hecho de que el Convenio de referencia atribuya a los Ayudantes T\u00e9cnicos Sanitarios la funci\u00f3n de administrar la medicaci\u00f3n, seg\u00fan la prescripci\u00f3n facultativa y la responsabilidad sobre su cumplimiento, no autoriza a entender agotada toda la labor de ex\u00e9gesis por entender que tal disposici\u00f3n paccionada conduce, mec\u00e1nicamente, a excluir, de toda actividad relacionada con los medicamentos, al resto del personal sometido al Convenio. No cabe la menor duda que corresponde a los Ayudantes T\u00e9cnico Sanitarios, como personal especializado -ayudante o auxiliar en las funciones que llevan a cabo los facultativos-, administrar los medicamentos siguiendo las prescripciones m\u00e9dicas, pero ello no quiere decir -atendiendo, adem\u00e1s fundamentalmente al entorno y actividad regulado en el Convenio- que los Cuidadores en su misi\u00f3n gen\u00e9rica de \u00abcolaboraci\u00f3n\u00bb -trabajo con otra u otras personas en aras a un fin- en el Centro de Ense\u00f1anza Especial no puedan suministrar a los alumnos acogidos en el mismo, la medicina recetada, siempre que tal entrega mec\u00e1nica -con la inexcusable sujeci\u00f3n a lo ordenado por el personal T\u00e9cnico Sanitario- no implique, como afirma, la resoluci\u00f3n litigiosa \u00abning\u00fan tipo de acto preparatorio de car\u00e1cter t\u00e9cnico sanitario\u00bb. La conclusi\u00f3n contraria conducir\u00eda al absurdo de entender que los Cuidadores en su misi\u00f3n de vigilancia y cuidado del alumnado especial acogido en el Centro, -sujeto con frecuencia a una medicaci\u00f3n continuada derivada de una enfermedad cr\u00f3nica- no puedan suministrar las pastillas o f\u00e1rmacos recomendados en cada caso, y que se exigiera, al efecto, la presencia y actividad del Ayudante T\u00e9cnico<\/em> Sanitario\u201d.<\/em><\/p>\n \n La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2007 se remite a esta doctrina del TS.<\/p>\n \n De forma incidental cabe tambi\u00e9n referirse a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 11 de febrero de 2003, del que conviene ahora reproducir gran parte del fundamento jur\u00eddico tercero:<\/p>\n \n \u201cEl art\u00edculo 2.3.a) del Real Decreto Ley 3\/1987, de 11 de septiembre, cuya infracci\u00f3n se denuncia, reproduce literalmente el mandato del art\u00edculo 23.3.a) de la Ley de Reforma de la Funci\u00f3n P\u00fablica, estableciendo que \u00abson retribuciones complementarias: a) El complemento de destino correspondiente a nivel del puesto que se desempe\u00f1a\u00bb. De \u00e9ste mandato extrae las recurrentes la conclusi\u00f3n de que todos los que prestan servicio en un mismo lugar deben percibir el complemento en igual cuant\u00eda. Pero esto no es as\u00ed. Como puede verse en el anexo I de la Resoluci\u00f3n de 17 de Julio de 1.990 de la Subsecretar\u00eda del Ministerio de Sanidad y Consumo, la cuant\u00eda de dicho complemento est\u00e1 tambi\u00e9n en funci\u00f3n de la categor\u00eda personal del trabajador de modo que a un ATS\/DUE corresponde el nivel 21 mientras que al facultativo en igual destino se le asigna el nivel 23. Y as\u00ed se asign\u00f3 a los T\u00e9cnicos Especialistas el nivel 17 y a los Auxiliares de Cl\u00ednica que all\u00ed prestaban sus servicios el mismo nivel. Aunque en un momento determinado y fruto de la organizaci\u00f3n propia de un centro sanitario, los trabajos realmente desempe\u00f1ados hayan podido ser id\u00e9nticos, la realidad es que, sus potenciales obligaciones son diferentes. Cuando las labores son desempe\u00f1adas por T\u00e9cnicos Especialistas o Auxiliares de Enfermer\u00eda, en ning\u00fan caso pueden realizar actividades propias de los ATS\/DUE, como pueden ser la aplicaci\u00f3n de medicaci\u00f3n, control de las constantes vitales, vigilancia del paciente o canalizaci\u00f3n de v\u00edas, si en un momento determinado ello fuera necesario. Son \u00e9stas actividades para las que los ATS\/DUE est\u00e1n legalmente capacitados y, en su caso, obligados a realizar si ello fuera necesario, mientras que T\u00e9cnicos Especialistas y Auxiliares de Cl\u00ednica, ni est\u00e1n capacitados ni pueden realizar semejantes funciones. Por tanto es indiferente que en un servicio determinado se haya organizado el trabajo de tal manera que durante cierto espacio de tiempo las funciones desempe\u00f1adas por unos y otros sean las mismas pues, a\u00fan siendo ello as\u00ed, persistir\u00e1 la diferente obligaci\u00f3n de los trabajadores de categor\u00eda superior. Obligaci\u00f3n que no afecta a los de la inferior y es causa racional y suficiente para que tengan un trato retributivo diferenciado, sin infringir el mandato constitucional de igualdad y no discriminaci\u00f3n\u2026\u201d.\u00a0 <\/em><\/p>\n \n 4. En fin, sin tener valor estrictamente jur\u00eddico pero s\u00ed un indudable valor orientador de las competencias del personal de enfermer\u00eda, y su posible sustituci\u00f3n por personal auxiliar, en cuanto a la administraci\u00f3n de medicaci\u00f3n subcut\u00e1nea, se trae a colaci\u00f3n, y presentado por la parte\u00a0 trabajadora, el acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Enfermer\u00eda de Catalu\u00f1a el 16 de mayo de 2007, y en cuya introducci\u00f3n se expone que\u00a0 \u201cAteses les diferents consultes arribades a aquesta corporaci\u00f3 professional en motiu de la pr\u00e0ctica, cada vegada m\u00e9s habitual en les institucions dedicades a l\u2019assist\u00e8ncia sociosanit\u00e0ria i residencial, referent a l\u2019administraci\u00f3 de medicaci\u00f3 injectable per auxiliars de geriatria, gerocultors\/es, cuidadors\/es i altres denominacions que es puguin adoptar (en general personal auxiliar), el Col\u00b7legi Oficial d\u2019Infermeria de Barcelona (COIB) vol fer arribar una s\u00e8rie de consideracions que cal tenir en compte, pel coneixement de les seves col\u00b7legiades i col\u00b7legiats i de les institucions dedicades a aquest tipus d\u2019assist\u00e8ncia. El COIB pret\u00e9n aix\u00ed, contribuir a garantir el nivell de qualitat assistencial que requereixen les persones usu\u00e0ries d\u2019aquests centres assistencials\u201d.<\/p>\n \n Para el COIB, \u201cdes de la vessant de la responsabilitat professional, cal deixar const\u00e0ncia que les persones amb formaci\u00f3 d\u2019auxiliars en qualsevol de les formes descrites no tenen capacitat per administrar medicaci\u00f3 i menys per via injectable (encara que sigui per via subcut\u00e0nia). La seva formaci\u00f3 no les capacita per aquesta activitat\u201d. M\u00e1s adelante se expone que \u201cen cap cas, doncs, es pot justificar. Tampoc en nom de la manca de recursos. Aquest fet seria susceptible d\u2019una invasi\u00f3 de compet\u00e8ncies en el millor dels casos i un risc per la salut de la gent gran en general, en el pitjor. La situaci\u00f3 de vulnerabilitat de la poblaci\u00f3 envellida i ingressada en resid\u00e8ncies per la gent gran o en centres sociosanitaris, fa que s\u2019hagi de ser encara m\u00e9s cur\u00f3s en aquest sentit, ja que la majoria presenten pluripatologies i m\u00faltiples tractaments farmacol\u00f2gics que precisen el seguiment i la vigil\u00e0ncia d\u2019un professional sanitari capacitat\u201d.<\/p>\n \n Despu\u00e9s de una larga y extensa argumentaci\u00f3n, y en base a los informes de su asesor\u00eda jur\u00eddica, y tras defender que \u201ctampoc es pot admetre com a excusa, que el personal auxiliar realitzi aquestes pr\u00e0ctiques \u201cen abs\u00e8ncia de la infermera\u201d. \u00c9s de tota evid\u00e8ncia que si no pot fer-se en presencia de la infermera molt menys en abs\u00e8ncia\u201d, el documento concluye\u00a0 exponiendo que \u201c3. Per delegar una activitat, s\u2019ha de ser titular de l\u2019autoritat En aquest cas, el titular \u00e9s la infermera i sols ella pot fer delegaci\u00f3 d\u2019una activitat que li correspon. No pot fer-ho ni una empresa, ni una instituci\u00f3, ni un sindicat, ni la representaci\u00f3 de una patronal ja que no tenen autoritat per delegar una activitat que no \u00e9s de la seva compet\u00e8ncia, ni per atorgar compet\u00e8ncies que sols s\u2019adquireixen a t\u00edtol personal amb els estudis universitaris i en aquest cas l\u2019habilitaci\u00f3 col\u00b7legial. 4. En aquest sentit, cal recordar a infermeres i a infermers que el que es delega \u00e9s l\u2019autoritat per\u00f2 que la responsabilitat \u00e9s indelegable i, per tant, la infermera que decideixi delegar-ho, en ser\u00e0 sempre la responsable. Tamb\u00e9, que la persona delegada, a m\u00e9s dels coneixements i habilitats per poder realitzar correctament la pr\u00e0ctica que li han delegat, ha de disposar de capacitats i compet\u00e8ncia al respecte. No es pot delegar a persones sense preparaci\u00f3 i sense titulaci\u00f3 una activitat, com \u00e9s el cas de l\u2019administraci\u00f3 d\u2019injectables\u201d.<\/p>\n \n TERCERO.<\/p>\n \n Por lo que respecta a la normativa laboral directamente aplicable al caso debatido hemos de volver al texto del V Convenio marco estatal, y en primer lugar a su anexo III que regula los grupos y las categor\u00edas profesionales, y tambi\u00e9n las funciones que, \u201ca t\u00edtulo orientativo\u201d, deben desarrollar cada una de ellas. Por lo que respecta a los ATS-DUE una de las mismas es \u201cpreparar y administrar los medicamentos seg\u00fan prescripciones facultativas, espec\u00edficamente los tratamientos\u201d. Por lo que respecta al personal gerocultor, la norma dispone que \u201cen ausencia de la ATS\/DUE, podr\u00e1 hacer la prueba de glucosa, utilizar la v\u00eda subcut\u00e1nea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal m\u00e9dico o de enfermer\u00eda\u201d. En cuanto al articulado es de especial inter\u00e9s el art. 17, cuyo primer p\u00e1rrafo dispone que \u201cse realizar\u00e1n las contrataciones que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las ratios de personal establecidas en las normativas auton\u00f3micas\u201d. Y por supuesto el art. 21, ya citado con anterioridad sobre la realizaci\u00f3n de trabajos de categor\u00eda inferior por circunstancias excepcionales y por el tiempo m\u00ednimo indispensable.<\/p>\n \n Tambi\u00e9n con car\u00e1cter incidental cabe responder, previamente a la decisi\u00f3n final que adopten los \u00e1rbitros, a la manifestaci\u00f3n de la parte empresarial sobre el hecho de que las trabajadores vienen realizando algunas de las funciones ahora cuestionadas desde hace muchos a\u00f1os. Sin desconocer el valor indiciario que esta circunstancia podr\u00eda tener en orden a la resoluci\u00f3n del litigio, los \u00e1rbitros deben resolver si la instrucci\u00f3n, documento o nota interna emitida por la empresa el 8 de mayo es conforme a derecho, sin entrar ahora a valorar si en el per\u00edodo anterior se ven\u00edan realizando las mismas actividades que aparecen recogidas en el texto de la empresa, cuesti\u00f3n adem\u00e1s que no es aceptada por la parte trabajadora, que razona b\u00e1sicamente gran parte de su argumentaci\u00f3n en los cambios que introduce, a su parecer, el texto de la empresa sobre la situaci\u00f3n anterior y que vulnera adem\u00e1s el texto del V convenio marco.<\/p>\n \n Acotada la respuesta de los \u00e1rbitros a las preguntas formuladas, no es ocioso finalmente formular la reflexi\u00f3n general, fruto de las referencias anteriores a la normativa que consideramos de aplicaci\u00f3n, sobre la necesidad fijada jur\u00eddicamente, tanto por la legislaci\u00f3n sanitaria y la de servicios sociales como por la laboral, de garantizar la correcta prestaci\u00f3n de los servicios para el personal residente, y ello incluye disponer del personal sanitario contratado para cubrir todas las necesidades de dicho personal, as\u00ed como del n\u00famero de personas que deben desarrollar tareas de limpieza para atender debidamente al orden y mantenimiento de los centros, en proporci\u00f3n al n\u00famero de personas residentes.<\/p>\n \n Los \u00e1rbitros manifestamos que en el documento o nota interna objeto de litigio hay diferentes actuaciones que deben realizar las cuidadoras y que puede ser objeto de r\u00e9gimen jur\u00eddico diferenciado si nos atenemos al anexo III del Convenio marco y a las resoluciones judiciales aportadas al litigio. Por una parte, de 8 a 9h. 30 m. est\u00e1 previsto \u201cposar heparines, glucosas i insulinas\u201d, funciones que est\u00e1n recogidas en el anexo III para el personal gerocultor \u201cen ausencia de la ATS-DUE\u201d; en otras fases horarias del d\u00eda, tanto en las actividades ordinarias como en las especiales, se indica que \u201cuna cuidadora prepara la medicaci\u00f3\u201d, mientras que tambi\u00e9n encontramos una referencia concreta en el turno de tarde, horario de 18h.30m a 19.30m a que por parte de las cuidadoras \u201ces preparar\u00e1 el menjador i es repartir\u00e0 la medicaci\u00f3\u201d, reparto o distribuci\u00f3n que tambi\u00e9n parece entrar con claridad en las funciones de las gerocultoras de acuerdo con la normativa referenciada. Por el contrario, no hay base jur\u00eddica alguna a nuestro parecer para que las personas con categor\u00eda profesional de gerocultores realicen tareas de preparaci\u00f3n de medicamentos, dado que para ello se requiere de unos determinados conocimientos que necesitan jur\u00eddicamente acreditarse por la titulaci\u00f3n habilitante para poder ocupar el puesto de trabajo de ATS-DUE, conocimientos y acreditaci\u00f3n jur\u00eddica que hasta la fecha no se requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la categor\u00eda de gerocultora, que recu\u00e9rdese que es el personal que \u201cbajo la dependencia del director del centro o persona que se determine, tiene como funci\u00f3n principal la de asistir y cuidar a los usuarios en las actividades de la vida diaria que no pueden realizar por s\u00ed mismos y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atenci\u00f3n personal y el de su entorno\u201d.<\/p>\n \n Quiz\u00e1s pueda plantearse como hip\u00f3tesis de trabajo, y as\u00ed ha sido objeto de atenci\u00f3n, an\u00e1lisis\u00a0 y aceptaci\u00f3n por los \u00e1rbitros, que en caso de ausencia de un ATS-DUE pudiera realizarse la tarea de preparaci\u00f3n de los medicamentos recetados por el m\u00e9dico por personal con la categor\u00eda de gerocultor que acredite disponer de la titulaci\u00f3n habilitante necesaria (como parece que as\u00ed ocurre en el caso de una trabajadora de la empresa) para poder realizar esa tarea, y as\u00ed parece aceptarse tambi\u00e9n por el Colegio Oficial de Enfermer\u00eda de Barcelona en el documento antes referenciado, en el bien entendido que \u201ccal recordar que el que es delega \u00e9s tant sols l\u2019autoritat, que la responsabilitat es indelegable. Per tant, la infermera que decideix delegar-ho, sempre en ser\u00e0 la responsable\u201d, tesis que en gran medida coincide con la defendida por la parte trabajadora en el escrito presentado en el tr\u00e1mite de audiencia, en el que se acepta, de forma demasiado amplia a nuestro parecer, que en caso de necesidad o urgencia el personal gerocultor podr\u00eda hacer tareas de preparaci\u00f3n de la medicaci\u00f3n pero siempre bajo la responsabilidad y supervisi\u00f3n del m\u00e9dico o enfermera, y por ello concluyen que \u201cdiem que no es pot encomanar de manera habitual i continuada la preparaci\u00f3 de la medicaci\u00f3 dels residents al col\u00b7lectiu de gerocultors i gerocultores\u201d.<\/p>\n \n Por lo que respecta a la segunda cuesti\u00f3n planteada, los \u00e1rbitros afirmamos que la normativa laboral y de servicios sociales diferencia claramente las funciones del personal que presta servicios de atenci\u00f3n directa y aquel que no lo sea, y que las tareas de limpieza, lavander\u00eda y cocina se han de llevar a cabo por personal expresamente contratado al efecto y debiendo la empresa respetar los ratios dispuestos en la normativa correspondiente para garantizar la correcta prestaci\u00f3n de servicios. Es cierto, sin duda, que el personal gerocultor tiene asignadas tambi\u00e9n unas tareas de limpieza, si bien se refieren al entorno directo de cada usuario del centro y no contemplan las tareas generales de limpieza del centro. De la documentaci\u00f3n aportada por la parte empresarial sobre organizaci\u00f3n de las tareas de las cuidadoras, as\u00ed como tambi\u00e9n del personal de limpieza y lavado del centro, entendemos que se asigna al personal cuidador una gen\u00e9rica tarea de limpieza de espacios comunes del centro que son, seg\u00fan el anexo III del convenio marco, responsabilidad laboral de las personas contratadas con la categor\u00eda profesional de limpiador\/planchador, personal que adem\u00e1s no presta servicio de atenci\u00f3n directa a los usuarios del centro y que tiene un regulaci\u00f3n salarial propia en el convenio. Ciertamente, y de modo excepcional y por necesidades ineludibles \u2013 como pudiera ser la falta ocasional del personal de limpieza \u2013 la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 39.2)\u00a0 y el V Convenio marco (art. 21) permiten que la empresa asigne a otros trabajadores a realizar las tareas de limpieza, a fin y efecto de garantizar el buen funcionamiento de la residencia, pero en ning\u00fan caso esta facultad limitada de su poder de direcci\u00f3n podr\u00eda convertirse en un gen\u00e9rico poder de atribuci\u00f3n de tareas y funciones a un colectivo, como el del personal gerocultor, que no las tiene previstas en el V Convenio marco, bajo la excusa de la falta del personal necesario de limpieza para desarrollar la actividad. Por consiguiente, s\u00f3lo en casos debidamente probados y acreditados de falta del personal de limpieza, y por el tiempo m\u00ednimo imprescindible, puede aceptarse que el personal gerocultor realice las tareas de limpieza general del centro y que van m\u00e1s all\u00e1 de la limpieza del entorno y de los\u00a0 utensilios del personal residente.<\/p>\n \n Visto\u00a0 todo lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los hechos probados y los fundamentos de derecho que deben ser utilizados en el presente litigio, los \u00e1rbitros emiten el siguiente.<\/p>\n \n LAUDO ARBITRAL<\/p>\n \n A la primera cuesti\u00f3n concreta sometida a arbitraje se manifiesta que:<\/p>\n \n Las personas con categor\u00eda profesional de gerocultores no han de realizar tareas de preparaci\u00f3n de medicamentos, dado que para ello se requiere de unos determinados conocimientos que necesitan jur\u00eddicamente acreditarse por la titulaci\u00f3n habilitante para poder ocupar el puesto de trabajo de ATS-DUE, conocimientos y acreditaci\u00f3n jur\u00eddica que seg\u00fan la normativa vigente no se requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la categor\u00eda de gerocultora.<\/p>\n \n En caso de ausencia de un ATS-DUE, y siempre y cuando se respete la normativa vigente sobre los ratios de personal que deben tener las empresas en funci\u00f3n del n\u00famero de personas residentes y de su grado de dependencia, podr\u00e1 excepcionalmente realizarse la tarea de preparaci\u00f3n de los medicamentos recetados por el m\u00e9dico por personal con la categor\u00eda de gerocultor que acredite disponer de la titulaci\u00f3n habilitante necesaria, siempre que conste de forma expresa y por escrito la aceptaci\u00f3n de la delegaci\u00f3n propuesta por la persona responsable higi\u00e9nico-sanitaria.<\/p>\n \n A la segunda cuesti\u00f3n sometida a arbitraje se manifiesta que:<\/p>\n \n S\u00f3lo en casos debidamente probados y acreditados de falta del personal de limpieza, y por el tiempo m\u00ednimo imprescindible, puede aceptarse que el personal gerocultor realice las tareas de limpieza general del centro y que van m\u00e1s all\u00e1 de la limpieza del entorno y de los\u00a0 utensilios del personal residente.<\/p>\n \n El Laudo \u00fanicamente podr\u00e1 recurrirse ante los tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el procedimiento (falta de citaci\u00f3n o de audiencia), aspectos formales de la resoluci\u00f3n arbitral (incongruencia) o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales o del principio de norma m\u00ednima.<\/p>\n \n En el plazo de siete d\u00edas h\u00e1biles a contar desde la notificaci\u00f3n del laudo, cualquiera de las partes podr\u00e1 solicitar del \u00e1rbitro o \u00e1rbitros la aclaraci\u00f3n de alguno de los puntos de aquel, que tendr\u00e1 que facilitarse en el plazo m\u00e1ximo de 10 d\u00edas h\u00e1biles.<\/p>\n \n El tr\u00e1mite de aclaraci\u00f3n faculta a cualquiera de las partes a solicitar del \u00e1rbitro o \u00e1rbitros, \u00fanica y exclusivamente, la adecuada matizaci\u00f3n o esclarecimiento de alguno de los puntos contenidos en el laudo, sin que en ning\u00fan caso tal facultad pueda ser utilizada para rebatir las tesis recogidas en la resoluci\u00f3n arbitral.<\/p>\n \n \n Firmado:<\/p>\n \n Eduardo Rojo Torrecilla.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Josep Redorta Lorente<\/p>\n \n \n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Jos\u00e9 Juli\u00e1n Tovillas Zorzano.<\/p>\n \n \n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" \u00a0LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 15 DE JULIO DE 2008 POR EDUARDO ROJO TORRECILLA, JOSEP REDORTA LORENTE Y JOS\u00c9 JULI\u00c1N TOVILLAS ZORZANO, MIEMBROS DEL CUERPO DE \u00c1RBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALU\u00d1A, COMO V\u00cdA DE SOLUCI\u00d3N AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA F. 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